STJ Ago26 - Revogação de Prisão - Estupro Tentado - da ordem pública, na hediondez e em elementos inerentes ao tipo penal - manutenção em sentença - réu pegou pena mínima, o que enfraquece a necessidade.
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DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por W. S. F. contra decisão que denegou a ordem no habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2066500-09.2026.8.26.0000). Extrai-se dos autos que o agravante foi preso em flagrante em 07/10/2025, com conversão da custódia em preventiva em 08/10/2025.
Ao final da instrução, foi absolvido do delito de resistência e condenado pela prática de estupro na forma tentada (art. 213 c/c art. 14, II, do Código Penal), à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, com negativa do direito de recorrer em liberdade e manutenção da prisão preventiva.
A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal a quo, alegando, em síntese, que a manutenção da prisão preventiva na sentença se deu de forma genérica, fundada na garantia da ordem pública, na hediondez e em elementos inerentes ao tipo penal, sem análise individualizada e contemporânea dos requisitos do art. 312 do CPP, em afronta aos arts. 93, IX, da Constituição, 315, §§ 1º e 2º, e 387, § 1º, do CPP, bem como à vedação de antecipação de pena, sustentando a suficiência de medidas cautelares do art. 319 do CPP (e-STJ fls. 1470/1471).
O Tribunal de origem denegou a ordem, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 43):
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. ORDEM DENEGADA. Caso em julgamento: Paciente sentenciado a pena de reclusão em regime inicial fechado. Recurso em liberdade. Descabimento Réu preso em flagrante que respondeu preso ao processo. Decisão denegatória suficientemente fundamentada. Jurisprudência pacífica das E. Cortes Superiores e deste Sodalício Impugnação aos fundamentos do estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena. Impossibilidade de cognição ampla de prova em sede de habeas corpus. Sentença condenatória contra a qual cabe apelação, já interposta. Via eleita inadequada Constrangimento ilegal não caracterizado. Dispositivo: Ordem denegada.
Na sequência, foi impetrado o presente habeas corpus perante esta Corte, com pedido liminar, visando à revogação da prisão preventiva ou, subsidiariamente, à substituição por medidas cautelares diversas (e-STJ fls. 1470/1472).
O writ teve a ordem denegada pela decisão ora agravada, que consignou a inadequação do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, ressalvando a concessão de ofício em caso de ilegalidade flagrante, e, no mérito, entendeu estar a prisão preventiva devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta e na necessidade de garantia da ordem pública, reconhecendo a contemporaneidade dos motivos e a insuficiência de medidas cautelares diversas (e-STJ fls. 1472/1480).
Interposto o presente agravo regimental, a defesa alega que a decisão agravada contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o habeas corpus, por ostentar natureza de ação constitucional autônoma, pode ser manejado concomitantemente a recurso próprio, não incidindo o princípio da unirrecorribilidade
Aduz que subsiste flagrante constrangimento ilegal, pois a manutenção da prisão preventiva teria sido lastreada em elementos genéricos — gravidade abstrata do delito, sua natureza hedionda e o fato de o réu ter permanecido preso durante a instrução —, sem indicação de fatos concretos, individualizados e contemporâneos aptos a demonstrar risco atual, em afronta aos arts. 312, 315, 316 e 387, § 1º, do Código de Processo Penal e aos arts. 5º, LIV, LVII e LXVIII, e 93, IX, da Constituição. Sustenta, ademais, incompatibilidade lógica entre o reconhecimento, na sentença, de pena-base no mínimo legal e condições pessoais favoráveis — primariedade e bons antecedentes — e a conclusão de periculosidade concreta para justificar a prisão cautelar.
Defende a ausência de contemporaneidade dos fundamentos e a indevida antecipação da pena.
Afirma, por fim, que não houve análise adequada da suficiência das medidas cautelares do art. 319 do CPP, pois não se demonstrou, de forma fundamentada, sua inadequação ao caso.
Diante disso, requer a reconsideração da decisão agravada e o conhecimento do habeas corpus, com a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva do agravante ou substituí-la por medidas cautelares diversas da prisão. Pugna, subsidiariamente, pela submissão do writ ao Colegiado e pela concessão da ordem de ofício.
É o relatório, decido.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal.
Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
No caso, assim foi fundamentada a prisão preventiva na sentença condenatória (e-STJ fl. 516):
[...] O regime inicial para o cumprimento da pena é o fechado. O crime de estupro, ainda que na forma tentada, é delito de extrema gravidade, hediondo, atentatório à dignidade sexual e à liberdade individual da vítima, revelando elevado grau de reprovabilidade da conduta. As circunstâncias do caso concreto, marcadas pelo abuso de relação de confiança profissional, pela violência empregada e pela vulnerabilidade da vítima, evidenciam a necessidade de resposta penal mais severa, apta a reprovar adequadamente o comportamento do réu e a prevenir a reiteração de condutas semelhantes, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (...) O réu respondeu preso a todo o processo e não se justificaria a soltura após a condenação. Assim, utilizados os mesmos fundamentos que ensejaram a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nego o apelo em liberdade, salientando-se que subsistem os fundamentos que ensejaram a decretação da prisão preventiva do acusado, o qual praticou crime hediondo, de estupro tentado, que se caracterizou pela violência física contra a vítima, a demonstrar que a manutenção da custódia do réu é medida necessária para a garantia da ordem pública.
Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 45/49):
[...] A ordem deve ser denegada. Com efeito, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante, teve a custódia convertida em preventiva por provocação ministerial, restou denunciado, regularmente processado e, ao final, condenado como incurso nos artigos 213, caput, c. c. 14, II, do Código Penal ao cumprimento de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, com manutenção da prisão cautelar. Inconformado, interpôs recurso de apelação (fls. 01, 82/86, 104/106, 440/469, 474/475 e 506/636 dos autos originários). Pontue-se que a presença dos requisitos legais para a conversão do flagrante em preventiva foi confirmada por este E. Colegiado no habeas corpus nº 2331455-02.2025.8.26.00001; e sua manutenção está suficientemente fundamentada pelo MM. Juízo a quo no novo título judicial, litteris: [...] O réu respondeu preso a todo o processo e não se justificaria a soltura após a condenação. Assim, utilizados os mesmos fundamentos que ensejaram a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nego o apelo em liberdade, salientando-se que subsistem os fundamentos que ensejaram a decretação da prisão preventiva do acusado, o qual praticou crime hediondo, de estupro tentado, que se caracterizou pela violência física contra a vítima, a demonstrar que a manutenção da custódia do réu é medida necessária para a garantia da ordem pública. [...] fl. 468 da ação penal de origem (g. n.). Como se sabe, o direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplica ao réu já preso desde o início da instrução criminal, em decorrência de flagrante ou de preventiva2, tampouco exige fundamentação exaustiva3, bastando a convicção de que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a prisão. Anote-se, quanto aos argumentos voltados a impugnar a fixação do regime inicial fechado em dissonância com o Tema nº 972/STF4, que os impetrantes pretendem fazer uso do writ para impugnar questão de mérito atacável por apelação inclusive já interposta pela Defesa5 , de sorte que esta Colenda Câmara irá dirimir, a seu tempo e pela via própria, todos os pontos relevantes levantados sobre a matéria. Não se olvide, neste particular, que a possibilidade de uso do habeas corpus no lugar de recurso específico está restrita às hipóteses nas quais se discuta apenas questão de direito ou flagrante ilegalidade6, o que, de pronto e a olho desarmado, não se verifica, porquanto o estabelecimento do regime inicial foi fundamentado estritamente na legislação penal à luz do caso concreto7. A propósito confira-se o minucioso parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, litteris: [...] Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pelo crime de estupro tentado, tendo a prisão sido convertida em preventiva ainda no momento inaugural da persecução penal. Desde então, permaneceu segregado durante todo o desenvolvimento da instrução criminal, sem que, no interregno, sobreviesse qualquer alteração relevante do quadro fático-processual apta a descaracterizar ou enfraquecer os fundamentos que legitimaram, desde a origem, a imposição da medida extrema. A sentença condenatória, ao preservar a custódia cautelar, não se apoiou em fórmulas vazias, nem se limitou à reprodução de considerações genéricas ou à simples evocação da gravidade abstrata do crime. Ao contrário, assentou-se em elementos concretos extraídos dos autos, especialmente nas circunstâncias específicas em que perpetrada a conduta, fatores que, apreciados em seu conjunto, demonstram a concreta periculosidade do agente e a efetiva necessidade de resguardo da ordem pública. Não se está, pois, diante de prisão fundada em presunções arbitrárias ou em juízos conjecturais dissociados da realidade processual. A manutenção do cárcere encontra suporte em base empírica idônea, reveladora, de um lado, do fumus commissi delicti, robustecido pelo édito condenatório, e, de outro, do periculum libertatis, evidenciado pelas particularidades do caso concreto e pela necessidade de prevenir a reiteração de condutas dotadas de acentuada ofensividade social. Cumpre assinalar, nesse ponto, que a superveniência da sentença condenatória, longe de esvaziar os fundamentos da prisão preventiva, antes lhes agrega maior densidade jurídico-processual. Isso porque, com a formação de um juízo condenatório, consolida-se, em plano mais aprofundado, próprio da cognição exauriente, a conclusão acerca da responsabilidade penal do agente, circunstância que reforça, e não debilita, a legitimidade da persistência da restrição cautelar da liberdade, desde que inalterados, como aqui se verifica, os motivos concretos que a determinaram. Daí por que não há falar em direito subjetivo automático de recorrer em liberdade. A circunstância de o paciente haver permanecido custodiado ao longo de toda a instrução criminal, somada à permanência íntegra dos motivos autorizadores da prisão preventiva, afasta a pretensão defensiva. Nessa perspectiva, não se exige, por ocasião da sentença, fundamentação nova, autônoma ou exauriente, bastando que o Juízo explicite, de modo suficiente, a subsistência das razões concretas que, desde o início, legitimaram a constrição cautelar. Em linha de convergência com a conclusão ora firmada, a E. Corte tem decidido, de forma estável, pela regularidade da negativa do direito de recorrer em liberdade quando o réu respondeu preso à instrução e persistem os pressupostos da custódia cautelar, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal (...). Por fim, tampouco se divisa incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime prisional estabelecido no decisum condenatório. Tendo sido fixado o regime inicial fechado, revela-se preservada a necessária homogeneidade entre a medida cautelar e a resposta penal concretamente imposta. [...] fls. 566/570. Logo, nos limites da discussão autorizada no habeas corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz de justificar a providência pretendida. Ex positis, denego a ordem.
Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial. Reexaminando a controvérsia à luz das circunstâncias concretas do caso, entendo que assiste razão à defesa quanto à ilegalidade da manutenção da prisão preventiva.
Embora o paciente tenha permanecido custodiado durante a instrução, a superveniência da condenação permite aferir, com maior precisão, a ilegalidade na muntenção da medida cautelar em relação à resposta penal concretamente estabelecida.
Com efeito, a pena-base foi fixada no mínimo legal, com valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais, sendo o paciente reconhecidamente primário. Esse quadro enfraquece a necessidade de manutenção da medida cautelar mais gravosa fundada essencialmente na gravidade concreta da conduta.
Além disso, a pena definitiva foi estabelecida em 4 anos e 8 meses de reclusão, e o paciente já permanece preso cautelarmente há mais de 10 meses. Tal circunstância, embora não determine isoladamente a soltura, assume relevância na aferição da proporcionalidade da custódia.
Também não houve recurso do Ministério Público contra a sentença, sendo que ao final da instrução, apenas a Assistente de Acusação requereu expressamente a manutenção da prisão preventiva, sem manifestação ou iniciativa própria do órgão acusatório nesse sentido. A conjugação desses elementos evidencia que a segregação já não conserva a necessária natureza instrumental e cautelar.
Encerrada a instrução, estabilizada a condenação quanto à acusação e prosseguindo a discussão recursal por iniciativa defensiva e da assistente da acusação, a manutenção do cárcere após 10 meses representa antecipação dos efeitos da condenação, sem demonstração de risco concreto e atual que a justifique.
A prisão preventiva, nesse cenário, perde sua função cautelar e assume caráter materialmente punitivo, configurando constrangimento ilegal, razão pela qual deve ser revogada.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO NO CASO CONCRETO. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma, a sentença penal condenatória superveniente, que não permite ao réu recorrer em liberdade, somente prejudica o exame do habeas corpus quando contiver fundamentos diversos daqueles utilizados na decisão que decretou a prisão preventiva, o que não ocorreu no caso dos autos. 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. No caso dos autos, quando da prisão em flagrante do recorrente teriam sido apreendidos 53 gramas de cocaína, circunstância que justificaria o encarceramento cautelar, para garantia da ordem pública, consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva. 4. Contudo, quando da condenação do recorrente, a pena-base foi aplicada no mínimo legal, a reprimenda restou definida em 3 anos e 4 meses de reclusão e foi fixado regime prisional fechado "considerando a gravidade do crime praticado pelo réu, equiparado a hediondo". 5. Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, cuja pena restou fixada em menos de 4 anos de reclusão e as circunstâncias judicias foram consideradas totalmente favoráveis na sentença, verifico que há real possibilidade de que a apelação venha a ser provida para possibilitar o cumprimento da pena em regime prisional diverso do fechado. 6. Recurso provido para revogar a prisão preventiva imposta ao recorrente, permitido a ele aguardar em liberdade o julgamento de sua apelação, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. (RHC n. 116.311/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 14/10/2019.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO EM 1º GRAU. APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NO JULGAMENTO DO RECURSO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA QUANTO AO PONTO. PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGENTE PRIMÁRIO E SEM REGISTRO DE OUTROS ENVOLVIMENTOS CRIMINAIS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Os prazos para a finalização dos atos processuais não são peremptórios, podendo ser flexibilizados diante das peculiaridades do caso concreto, em atenção e dentro dos limites da razoabilidade. 2. Eventual delonga decorrente da remessa do recurso para o Tribunal encontra-se superada, a considerar que, desde a data de sua distribuição o recurso está tramitando normalmente e, inclusive, após ser liberado pelo Revisor, teve designado o dia 15-3-2017 para ser levado à julgamento, não se vislumbrando, diante das peculiaridades do caso, manifesto constrangimento ilegal passível de ser sanado pela via eleita. 3. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente mostre-se necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do art. 282, § 6º, do CPP. 4. No caso, mostra-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, dadas as circunstâncias do delito - apreensão de reduzida quantidade de estupefaciente -, a demonstrar que não se trata de tráfico de grande proporção, ao tempo de prisão cautelar - mais de 2 (dois) anos -, e às condições pessoais do agente, primário e sem registro de outro envolvimento criminal, tanto que teve a pena-base fixada no mínimo legal. 5. Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando demonstrada possibilidade de substituição da prisão por cautelares diversas, proporcionais, adequadas e suficientes ao fim a que se propõem. 6. Ordem denegada, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, para substituir a segregação processual do paciente pelas providências cautelares alternativas, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal. (HC n. 371.141/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 3/3/2017.), julgado em 6/12/2016, DJe de 15/12/2016.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, reconsidero a decisão anterior e concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, assegurando-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, ressalvada a possibilidade de aplicação de medidas cautelares e/ou protetivas. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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