STJ Ago26 - Estupro de Vulnerável - Pena de 8 anos - Regime Inicial é o Semiaberto - Pena no Mínimo Legal - 440/STJ
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO XXXXXLVES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 12 anos e 20 dias de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A, do CP, c/c art. 29, do CP.
A defesa apresentou recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que lhe deu parcial provimento para reduzir a pena para 8 anos de reclusão, mantendo o regime fechado, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:
"EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO DE ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE REINQUIRIÇÃO DA VÍTIMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. REPRIMENDA. ATECNIA. AGRAVANTE PREVALÊNCIA RELAÇÕES DOMÉSTICAS. CONTINUIDADE DELITIVA. REPARAÇÃO DOS DANOS. VALOR MÍNIMO. PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. 1. Não há ilegalidade na coleta do depoimento especial da vítima, uma vez que foi garantido às partes a elaboração de quesitos, o que excluiu a alegação de cerceamento de defesa, além da Lei nº 11.431/2017 ter como substituir a extrema excepcionalidade da reinquirição da vítima menor, a fim de evitar submetê-la a novos constrangimentos e revitimização. 2. Se a denúncia preenche todos os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, contendo a qualificação completa dos réus, a classificação do crime, a exposição dos fatos típicos com todas as suas situações e o rol de testemunhas, de forma a permitir o exercício do contraditório e ampla defesa, não há que se cogitar em inépcia. 3. Impõe-se a manutenção da sentença penal condenatória pela imputação das práticas delitivas dos arts. 217-A e 218-B, § 1º, do CP, uma vez que o acervo probatório processual, constituído por declarações da vítima e das testemunhas, evidenciam autoria e materialidade delitivas. 4. Não tendo fundamentação acerca da negativação das situações do crime e inexistindo elementos que atestem prejuízo na socialização da menor, as orientações aplicáveis e as consequências do crime devem ser neutralizadas. 5. Deve ser afastada a incidência do agravamento do art. 61, inc. II, alínea “f”, do CP, quando verificadas que as práticas delitivas, apesar de terem sido cometidas em ambiente doméstico, não decorreram da prevalência de relações domésticas, conforme determinado pelo referido dispositivo legal. 6. Há sedimentado entendimento jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça de que nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos referentes à continuidade delitiva, é adequada a fixação da fração de aumento em patamar superior ao mínimo legal, considerada a longa duração das sucessivas práticas ilícitas imputadas. 7. É cabível a redução da indenização por dano moral na hipótese de que o montante fixado pela instância originária revele-se elevado, pois conforme os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve ser estabelecido valor compatível com a intensidade do sofrimento da vítima, considerando também as condições socioeconômicas dos ofensores, conforme entendimento jurisprudencial do STJ. APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS." (e-STJ, fls. 7-33)
Neste writ, a defesa alega a existência de constrangimento ilegal pois o Tribunal de origem, não obstante reconhecer a primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando a pena no mínimo legal, manteve a fixação do regime inicial fechado.
Requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento da pena. Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 92-93), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 100-101).
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
A sentença assim considerou:
"E.5) DOSIMETRIA - D D B A - art. 217-A, CP, c/c art. 29, CP por uma vez; Passo a dosar a pena. E.5.1) ART. 217-A 1º FASE – Crime cometido em contexto de exploração sexual infantil. Valoro negativamente as circunstâncias do crime. Reputo negativas as consequências do crime, pois a menor teve prejudicado seu desenvolvimento à conta do delito, com prejuízos à sua socialização e frequência escolar. Valoro negativamente duas circunstâncias do art. 59, CP, patamar de 1/6 cada. Chego à pena-base de 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 2º FASE – Valoro negativamente na fase a agravante do art. 61, II, “f”, dado o contexto de perpetração do crime em ambiente doméstico e familiar, facilitado pela guardiã da criança. Chego à pena intermediária de 12 (doze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão. 3º FASE – Converto a pena intermediária em definitiva. Chego à pena definitiva de 12 (doze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, para o delito. E.5.2) PENA DEFINITIVA E REGIME DE D D B A Chego à pena definitiva de 12 (doze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, para o delito. ESTABELEÇO regime inicial FECHADO, nos termos do art. 33, CP." (e-STJ, fls. 75-76)
O Tribunal de origem, por sua vez, ponderou:
"Na primeira etapa da dosimetria, ao dosar a pena basilar o Juízo a quo negativou duas circunstâncias judiciais, fundamentando, para isso, que “valoro negativamente as circunstâncias do crime. Reputo negativas as consequências do crime, pois a menor teve prejudicado seu desenvolvimento à conta do delito, com prejuízos à sua socialização e frequência escolar.” Nesse ponto, entendo que o fustigado decisum deve ser reformado para fixar a pena base no mínimo legal de 08 (oito) anos de reclusão, vez que não há fundamentação acerca da negativação das circunstâncias do crime, tampouco elementos nos autos que atestem prejuízo na socialização da menor ou à sua frequência escolar. [...] Quanto ao apelante D. D. B. A., na primeira fase a instância a quo fixou a pena basilar acima do mínimo legal em razão da negativação das vetoriais circunstancias e consequências do crime, mas utilizando-me da mesma fundamentação anterior, neutralizo as referidas elementares e fixo-a no mínimo legal. Afasto ainda a agravante do art. 61, inc. II, alínea ‘f’, do CP, por não haver comprovada prevalência de relações domésticas e ausentes outras causas de alteração da pena, estabeleço-a em 08 (oito) anos de reclusão, em regime prisional fechado." (e-STJ, fl. 31)
Assiste razão à defesa.
De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
Assim, as referidas súmulas não foram observadas pelo Tribunal a quo, visto que não obstante o afastamento das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis pela sentença e a fixação da pena no mínimo legal, o regime fechado foi mantido sem que fosse declinada motivação concreta para a necessidade da fixação do regime mais gravoso.
Nesse sentido:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial da defesa, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena imposta em condenação por crime de estupro de vulnerável, em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1501572-07.2023.8.26.0358. 2. Fundamento do agravo. O agravante sustenta que o Tribunal de Justiça estadual teria apresentado fundamentação concreta, baseada na gravidade do delito, para a fixação do regime inicial fechado, de modo que deveria ser restabelecido o regime mais gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se, em condenação a 8 anos de reclusão por estupro de vulnerável, com pena-base fixada no mínimo legal, réu primário e circunstâncias judiciais neutras ou favoráveis, há fundamentação concreta idônea para justificar a imposição de regime inicial fechado, em afronta aos critérios do art. 33, § 2º, b, e § 3º, e do art. 59 do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O agravo regimental é conhecido, por ser tempestivo e impugnar especificamente a decisão monocrática, nos limites da controvérsia instaurada no recurso especial. 5. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base no mínimo legal, não valoraram negativamente nenhum dos vetores do art. 59 do Código Penal, reconheceram a primariedade do réu e, ainda assim, estabeleceram o regime inicial fechado, amparando-se apenas em referência genérica à gravidade do delito. 6. A fixação de regime prisional mais gravoso exige fundamentação concreta, calcada em circunstâncias judiciais desfavoráveis, reincidência ou gravidade concreta do delito que extrapole o tipo penal, sendo inadmissível o regime mais severo com base exclusivamente na gravidade abstrata do crime, conforme orientação das Súmulas n. 440 do STJ e ns. 718 e 719 do STF. 7. Inexistindo circunstância judicial valorada negativamente, sendo o réu primário e ausente qualquer indicação objetiva de gravidade concreta do fato que exceda o próprio tipo penal, mostra-se descabida a imposição de regime inicial fechado. 8. Diante de condenação não superior a 8 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais neutras ou favoráveis e réu primário, deve ser observado o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, impondo-se o regime inicial semiaberto. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa para fixar o regime inicial semiaberto. Tese de julgamento: 1. A imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso exige fundamentação concreta, baseada em circunstâncias judiciais desfavoráveis, reincidência ou gravidade concreta do delito que extrapole o tipo penal, não bastando a gravidade abstrata do crime. 2. Em condenação não superior a 8 anos de reclusão, com pena-base no mínimo legal, réu primário e circunstâncias judiciais neutras ou favoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59 e 33, § 2º, b, e § 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 440; STF, Súmulas 718 e 719." (AgRg no REsp n. 2.252.013/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2026, DJEN de 18/5/2026.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO. PENA FIXADA EM 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Agravo regimental no recurso especial. Agravante condenado a 8 anos de reclusão, pela prática de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), com regime inicial fechado. A defesa sustenta a necessidade de fixação do regime semiaberto, considerando a primariedade do réu, os bons antecedentes, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a fixação da pena-base no mínimo legal. Alega ainda que apenas a hediondez do crime não pode justificar a imposição de regime prisional mais severo. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, considera que a hediondez do delito não é fundamento suficiente para impor automaticamente o regime inicial fechado, sendo necessária a análise das circunstâncias do caso concreto (STF, HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. Conforme as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, é vedado estabelecer regime inicial mais gravoso apenas com base na gravidade abstrata do crime, sem motivação concreta. 4. No caso dos autos, o paciente é primário, possui bons antecedentes e teve a pena-base fixada no mínimo legal, inexistindo elementos concretos para justificar a imposição de regime mais severo. 5. Diante disso, impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto, uma vez que as circunstâncias pessoais e o quantum da pena não indicam necessidade de regime mais gravoso. 6. Agravo regimental provido." (AgRg no REsp n. 1.976.814/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Desta forma, estabelecida pena em 8 anos de reclusão, a gravidade abstrata do crime não permite a imposição de regime fechado, máxime diante da primariedade do agente. Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. Publique-se. Intime-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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