STJ Ago26 - Homicídio Privilegiado - Art. 121, §1º - Pena de 8 anos - Regime Semiaberto deve ser aplicado
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DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de GENECI XXXXXXA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501618-46.2020.8.29.0052.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do delito prevista no art. 121, § 1º e § 2º, inciso IV, CP.
Irresignada, a acusação interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual teve o provimento negado. No presente writ, a defesa sustenta que o paciente preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos para iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, Pleiteia, no mérito, a alteração do regime de pena.
Parecer do MPF opinando pelo não conhecimento do habeas corpus às fls. 55/58.
É o relatório. Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Em relação ao pleito de alteração do regime fechado fixado pelas instâncias ordinárias, razão assiste ao paciente. Isto porque a pena aplicada ao paciente foi de 8 anos de reclusão, sem qualquer circunstância judicial desfavorável reconhecida, nem fundamentação idônea para a aplicação do regime mais gravoso.
A esse respeito, noto que na sentença a Magistrada não trouxe qualquer fundamentação idônea para a fixação do regime mais gravoso, tendo unicamente aplicada a pena de “08(oito) anos de reclusão, no regime inicial fechado.” (fl. 23).
Da mesma forma se observa que o acórdão prolatado no recurso de apelação não trouxe fundamentação idônea para a manutenção da fixação do regime fechado, tendo sido destacado o seguinte:
“O regime inicial de cumprimento escolhido foi o fechado, afigurando-se correta e adequada não somente pelo quantum da pena corporal, mas também por se tratar de delito hediondo consumado, ou seja, que culminou com a morte da vítima. A escolha de qualquer outro regime, na hipótese, seria contrária à expressa disposição legal.” (fl. 16)
No entanto, é preciso observar que o art. 33, § 2º e § 3º, CP, traz as seguintes disposições sobre a fixação do regime inicial de cumprimento de pena:
“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”
Como se nota no presente feito, a pena aplicada ao paciente foi ao montante de 8 anos de reclusão, sem qualquer circunstância judicial desfavorável, nem fundamentação idônea para a aplicação do regime mais gravoso, aplicando-se, assim, os termos do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, CP.
Aliás, não é outro o entendimento desta Corte:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. TEMA 506/STF. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental contra decisão da Presidência que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado de condenação transitada em julgado. Agravante condenado definitivamente pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. 2. Fato relevante. A Defesa pleiteia: (i) absolvição à luz do Tema 506/STF, diante da apreensão de 11,2 g de cannabis; (ii) reconhecimento de insuficiência dos depoimentos policiais para sustentar a condenação; e, subsidiariamente, (iii) aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução de 2/3, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos. 3. As decisões anteriores. A Corte local julgou improcedente a revisão criminal, mantendo a condenação por tráfico com base em conjunto probatório robusto (confissão detalhada na fase policial, relatos policiais, autos de flagrante, exibição e apreensão, laudo toxicológico e mensagens de WhatsApp pretéritas alusivas à traficância). Afastou o tráfico privilegiado em razão de dedicação a atividades criminosas e fixou o regime inicial fechado com fundamento na habitualidade delitiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se, à luz do Tema 506/STF e da quantidade apreendida, é possível desclassificar a condenação para conduta de usuário e absolver o Agravante; (ii) saber se há suporte probatório suficiente para manter a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; (iii) saber se é cabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iv) saber se o regime prisional pode ser abrandado para o semiaberto, consideradas a pena de 5 anos, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é conhecido na ausência de manifesta ilegalidade no ato impugnado. 6. A desclassificação para uso próprio é inviável, pois o acervo probatório é robusto e coeso, composto por confissão detalhada na fase policial, depoimentos policiais firmes, autos de flagrante e de apreensão, laudo toxicológico e mensagens pretéritas de WhatsApp alusivas à traficância, suficientes para manter a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 7. A revisão criminal não se presta ao reexame do conjunto fático-probatório quando ausente contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos (CPP, art. 621, I). 8. O redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) permanece afastado, diante de elementos concretos que evidenciam dedicação a atividades criminosas e habitualidade delitiva, reveladas por mensagens pretéritas e demais dados dos autos. 9. O regime inicial fechado é inadequado no caso, devendo ser fixado o semiaberto, pois a pena definitiva é de 5 anos de reclusão, o Agravante é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis, impondo-se observância ao art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e exigindo fundamentação concreta para agravar o regime. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Agravo parcialmente provido para estabelecer o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena reclusiva, mantidas a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e a negativa do redutor do tráfico privilegiado. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio somente é conhecido diante de manifesta ilegalidade no ato impugnado. 2. A revisão criminal não pode ser utilizada como nova apelação para mero reexame de fatos e provas, ausente afronta ao texto da lei penal ou à evidência dos autos. 3. A dedicação a atividades criminosas afasta a aplicação do redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Com pena definitiva de 5 anos, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial semiaberto é o adequado, sendo vedada a fixação de regime mais gravoso sem fundamentação concreta. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; CP, art. 33, § 2º, "b", e § 3º; CPP, art. 621, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 206.847/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25.02.2016. (AgRg no HC 1091524 / SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN 13/08/2026.)(grifei)
Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, para fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. Comuniquem-se as instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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