STJ Ago26 - Lei de Drogas - Nulidade Absoluta - Ausência de Intimação Pessoa do Réu para a AIJ - Revelia Ilegal - Não Localização pelo fato de a Audiência ter sido 7 anos após e o Oficial não localizou o número do imóvel
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de JOSÉ JARXXXXXXXXXXIOR no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, inicialmente à pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Em sede de apelação, o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa (fls. 10-11 e 32-33).
Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez que o paciente não foi regularmente intimado para a audiência de instrução, tendo sido indevidamente decretada a revelia e suprimido seu interrogatório judicial.
Afirma que o acórdão impugnado parte de premissa equivocada, pois o Oficial de Justiça certificou que não encontrou o imóvel (pelo numeral), e não a mudança de endereço prevista no art. 367 do CPP.
Acresce que não foram determinadas novas diligências para a localização da casa ou expedição de outro mandado com nova data para audiência de instrução.
Destaca que a ausência de interrogatório afronta a autodefesa e viola os arts. 185, 399 e 564, III, “e” e IV, do CPP, e o art. 5º, LV, da Constituição da República (fls. 3-6).
Argumenta, ainda, que as provas são ilícitas por violação de domicílio, uma vez que a entrada sem mandado se apoiou apenas em denúncia anônima e em “campana” contraditória, sem justa causa prévia, e em suposta autorização obtida mediante tortura e asfixia (uso de saco na cabeça por três vezes), o que torna inválida qualquer “confissão” ou indicação de drogas; pois não houve ouvida de usuários, nem apreensão com terceiros, configurando “fishing expedition”, prática rechaçada pelo STJ (fls. 6-9).
Requer seja "declarada a nulidade de todas as provas produzidas nos autos, absolvendo o paciente. Indeferida a liminar, vieram as informações (e-STJ, fls. 113-586) O MPF manifestou-se pelo não conhecimento da ordem.
É o relatório. Decido.
A orientação consolidada desta Corte Superior é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade. Cumpre, então, avaliar a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente ilegalidade flagrante.
A Corte de origem afastou a tese de cerceamento de defesa pela ausência de intimação regular do paciente para a audiência de instrução sob a seguinte argumentação:
Inicialmente, a defesa do apelante sustenta a nulidade do processo de origem, desde a audiência de instrução e julgamento, alegando que o acusado não foi regularmente intimado acerca do ato instrutório designado, o que ensejou a decretação indevida da revelia e violou, dessa forma, o seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Consoante consignado nas razões do próprio apelo defensivo, o apelante foi devidamente cientificado do teor da acusação, conforme certidão de mov. XX. Posteriormente, apresentou defesa prévia (mov. 14.1), reservando-se para discutir o mérito após a dilação probatória. O Juízo de origem, por sua vez, determinou o prosseguimento do feito, com a designação de audiência de instrução e julgamento. Embora o Juízo tenha empreendido esforços no sentido de sua intimação quanto à audiência designada, extrai-se das certidões de mov. 77.1 que o acusado não foi encontrado no endereço constante dos autos, razão pela qual foi decretada a sua revelia, conforme deliberação registrada no termo de audiência de mov. 83.1. A par dessas premissas fáticas e a despeito do esforço argumentativo empreendido pela defesa, observo que a magistrada processante observou todas as formalidades cabíveis e adequadas ao regular andamento da demanda, não havendo, portanto, vício processual que enseje a nulidade da ação. Isso porque, nos termos do artigo 367 do Código de Processo Penal, é do acusado o dever de comunicar eventual mudança de endereço, sob pena de ser decretada a sua revelia, com o prosseguimento do processo sem a presença do réu. Em que pese a argumentação defensiva no sentido de que: “Desse modo, ainda que não tenha sido encontrado o número do imóvel do Apelante pelo Oficial de Justiça, caberia ao Juízo determinar novas diligências para tentar localizá-lo, inclusive junto à vizinhança.”, denoto que o acusado não diligenciou no sentido de informar ao Juízo o seu novo endereço, descumprindo o dever de manter endereço atualizado nos autos, conforme informado na ocasião de sua soltura (termo de compromisso de mov. 23.3, somado ao dever de comparecimento trimestral e, ter constituído advogado particular). Sendo certo que, nesse caso, "o Judiciário não pode ser obrigado a deferir diligências a fim de encontrar o novo local de paradeiro do sentenciado." (AgRg no HC 474.944/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 10/04/2019). Saliento que por ter constituído advogado particular e tratar-se de réu solto, a intimação do patrono é suficientemente válida. Portanto, considerando que as diligências para a intimação do acusado restaram frustradas em razão do descumprimento do dever processual que lhe é atribuído pelo Código de Processo Penal, a decretação da revelia do réu é idônea, cujo fundamento, como já mencionado, advém do artigo 367 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, também é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
No caso, observa-se que a Corte de origem considerou válida a decretação da revelia, diante da não localização do paciente no endereço indicado nos autos, o que, consequentemente, ocasionou o seu não comparecimento à audiência de instrução e julgamento.
Destacou que caberia ao réu a comunicação ao Juízo sobre eventual alteração endereço, assim como afirmou a inexistência de prejuízo uma vez que, tratando-se de réu solto, a intimação do patrono para o referido ato processual seria suficiente para a legitimidade do ato.
No entanto, o caso reúne peculiaridades que autorizam o reconhecimento da invalidade da decretação da revelia do paciente e a renovação dos atos processuais realizados a partir da segunda audiência de instrução de julgamento (dia 28/2/2023).
Segundo se infere dos autos, os fatos atribuídos ao paciente - a prática do delito de tráfico de drogas pela posse de 70,60g de cocaína - são de 30/04/2015.
Feita a citação pessoal do réu no estabelecimento prisional onde se encontrava, a Defensoria Pública foi a responsável pela apresentação da defesa preliminar.
A primeira audiência de instrução e julgamento ocorreu em 5/11/2019 com a presença do paciente requisitado do sistema prisional e da Defensoria Pública (fl. 306), sendo ouvida uma testemunha de acusação. Em 10/02/2020, o paciente constitui advogado particular (e-STJ, fl. 337).
Redesignada a audiência de continuação, o oficial de justiça informou a impossibilidade de intimação do réu para o conhecimento do referido ato processual marcado para o dia 22/11/2022, diante da não localização do número do seu imóvel no endereço indicado (fl. 354).
Nova data foi designada para 28/02/2023, e, nessa oportunidade, foi realizada a audiência de continuação sem a intimação do réu, mas apenas do seu advogado particular, ocasião em que foi inquirida outra testemunha de acusação e dispensado seu interrogatório, em razão da declarada revelia pelo seu não comparecimento (fl. 366) Como se verifica, a continuação da audiência de instrução e julgamento foi designada após quase quatro anos da primeira.
E, na primeira tentativa de intimação pessoal do réu no endereço indicado, após mais de sete anos do fato criminoso, a medida não se concretizou porque não localizado o número do imóvel.
Portanto, ao contrário do afirmado no acórdão impugnado, a tentativa frustrada de intimação não decorreu por culpa do réu, ou seja, pela sua não localização no endereço apontado.
Infere-se, ainda, que não houve outra diligência para tentar encontrá-lo após longos anos do fato criminoso ou da última audiência de instrução em que esteve presente, requisitado do sistema prisional, por onde esteve recolhido boa parte do processo inclusive.
Além disso, consta que não foi expedido qualquer intimação ao acusado para a audiência efetivamente realizada no dia 28/02/2023. Anote-se, ainda, que a comunicação por órgão oficial ao advogado particular ao tempo constituído, in casu, não supre o vício na intimação pessoal do paciente para a segunda audiência de instrução e julgamento, uma vez que, além de suprimido ato personalíssimo e expressão direta da autodefesa - é flagrante a deficiência da defesa técnica, na medida em que, após a juntada do instrumento de procuração, o advogado constituído não mais se manifestou nos autos, tendo sido substituído pela Defensoria Pública na apresentação das alegações finais após ficar inerte e deixar de oferecer os memoriais no prazo legal.
Vale registrar, também, que a referida nulidade processual vem sendo arguida pela Defensoria Pública desde a apresentação das alegações finais. É certo que, por fim, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado no art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
No caso, o prejuízo é evidente. A supressão do interrogatório, decorrente da ausência de intimação do réu e da tentativa necessária ao caso de diligências para sua localização, configura prejuízo intrínseco, pois impede o acusado de exercer sua autodefesa e de influir diretamente na formação do convencimento judicial.
A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DECRETAÇÃO DA REVELIA. MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO RÉU NÃO ESGOTADOS. PRESUNÇÃO DE MUDANÇA DE ENDEREÇO. ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. A teor do art. 367 do Código de Processo Penal, é autorizada a decretação da revelia se o acusado mudar de residência e não comunicar ao juízo. Na hipótese, contudo, o magistrado a quo presumiu que o paciente havia mudado de endereço. O oficial de justiça limitou-se a certificar que ele não foi localizado no endereço declinado, sem fazer qualquer menção à alteração de endereço. Diante dessa situação, caberia ao Juiz esgotar os meios de localização, inclusive com a possível realização de nova diligência no mesmo local. 3. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular o feito a partir da decretação da revelia, inclusive, devendo ser refeitos os atos processuais, esgotando-se os meios de localização do paciente. (HC n. 266.020/AC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 11/11/2014, DJe de 27/11/2014.) "PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INTERROGATÓRIO DA ACUSADA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA RÉ PRESA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. PREJUÍZO EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. Com o advento da Lei n. 10.792/2003, o interrogatório passou a constituir ato de defesa, além de se qualificar como meio de prova. 2. A teor do § 1.º do art. 399 do CPP, incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008 "o acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação". 3. Sob a ótica que privilegia o interesse do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um direito; todavia, sob o enfoque publicístico, no qual prepondera o interesse geral de um processo justo, é vista como garantia. 4. Por força do direito de presença, consectário lógico da autodefesa no processo penal, assegura-se ao acusado o direito fundamental de presenciar e participar da instrução processual, o que somente pode ser afastado em excepcionalíssimas situações, devidamente justificadas. 5. In casu, a ora recorrente foi citada no estabelecimento prisional, mas, no momento de sua intimação para a audiência de instrução e julgamento "o Juízo deixou de buscar localizá-la na prisão, ao passo que limitou-se a tentar intimá-la nos endereços constantes dos autos". Não bastasse, o Ministério Público, em razão da não localização da acusada, requereu sua revelia, no que foi atendido pela autoridade judiciária no momento da audiência de instrução e julgamento. 6. O caso é, pois, diferente, e muito, daquelas hipóteses em que o réu é intimado para a audiência, mas não comparece por dificuldades logísticas e o ato é acompanhado pelo defensor público ou constituído, a atrair o princípio pas de nullité sans grief. Aqui, não houve sequer a intimação da ora recorrente para a audiência de instrução e julgamento, como determina a legislação processual em vigor e em atenção ao direito fundamental à mais ampla defesa. E, tudo isso, por desatenção do juízo de primeiro grau, o que acarretou, senão um prejuízo presumido, ao menos prejuízo evidente à acusada, na espécie. 7. Recurso provido para anular a ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se que outra se realize, com a intimação pessoal da recorrente". (RHC n. 47.273/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/6/2014, DJe de 4/8/2014.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIFAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. REVELIA. ART. 399 DO CPP. NULIDADE. PREJUÍZO DEMONSTRADO. APROVEITAMENTO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS QUERELANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme o art. 399 do CPP, ao receber a denúncia ou queixa, o juiz "designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente". 2. A Corte de origem destacou que existiam informações suficientes no processo para viabilizar a intimação pessoal do acusado. No entanto, o magistrado optou por intimar apenas o advogado constituído, sem tentar localizar o querelado por outros meios, como carta precatória ou métodos eletrônicos, o que tornou incorreta a decretação da revelia. 3. É certo que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado no art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Nos termos do acórdão, contudo, o prejuízo foi demonstrado , pois a ausência do querelado impediu seu interrogatório e o exercício pleno da ampla defesa. 4. Esta Corte Superior já afastou alegações de nulidade decorrentes da ausência de intimação do acusado para a audiência quando a não realização do ato ocorreu por culpa do réu, como, por exemplo, quando não manteve seu endereço atualizado, ou pela ocorrência de preclusão. Contudo, esse não é o caso dos autos, pois não houve nenhuma tentativa frustrada de intimação do réu, tampouco se verificou o descumprimento do dever de manter o endereço atualizado. Ao contrário, o magistrado optou por intimar apenas o defensor do réu, sem sequer buscar localizar o acusado para realizar a intimação pessoal, nos termos da legislação processual penal. 5. Considerando que a defesa técnica participou ativamente da audiência, formulando perguntas aos querelados, e que o réu é interrogado ao final da audiência de instrução e julgamento, deve ser acolhido o pedido subsidiário de aproveitamento dos depoimentos já prestados na presença do advogado constituído pelo agravado , em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual. 6. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de determinar o aproveitamento dos depoimentos prestados pelos agravantes na audiência de instrução e julgamento, determinando-se a intimação do agravado para que seja interrogado perante o juízo de origem. (AgRg no AREsp n. 2.507.134/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para declarar a nulidade do processo n. 0217329.31-2015.8.04.0001 a partir da segunda audiência de instrução e julgamento, com a consequente anulação dos atos subsequentes, inclusive a decisão que decretou a revelia, cabendo ao Juízo de origem a renovação dos atos processuais com a devida intimação do paciente. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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