STJ Set26 - Prisão Domiciliar - Mãe com Filho Menor de 12 anos - Não exige não exclusividade dos cuidados - lei de drogas
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de HELLEXXXXXXXMOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. Consta dos autos que as pacientes foram presas em flagrante em 4/7/2026, posteriormente convertida a custódia em preventiva, pela suposta prática da conduta descrita no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
O impetrante alega que o acórdão reconheceu a inexistência das hipóteses excepcionais do art. 318-A do CPP e, ainda assim, manteve a prisão preventiva, contrariando o comando legal.
Assevera que o fundamento baseado em dúvida sobre a responsabilidade da paciente pelos cuidados dos filhos é extralegal e dissonante do precedente citado, que orienta a substituição imediata, com eventual laudo social para esclarecimentos.
Afirma que houve inversão da orientação firmada no HC n. 470.549/TO, pois a substituição deveria ser implementada desde logo, ficando a apuração social para momento posterior.
Defende que o voto vencido, ao aplicar o art. 318-A do CPP, demonstrou que não incidem as exceções legais, por não haver violência ou grave ameaça e por não se tratar de crime contra descendentes.
Entende que há constrangimento ilegal, porque a norma do art. 318-A do CPP tem caráter objetivo e impõe a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nas hipóteses descritas.
Pondera que não se verificam situações excepcionalíssimas que afastariam a regra legal, como tráfico na residência com presença de crianças, reincidência em crimes graves ou integração em organização criminosa. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da prisão domiciliar.
Subsidiariamente, busca a substituição por medidas cautelares diversas. Em caráter alternativo, pugna pela requisição de laudo social, com manutenção da prisão domiciliar até sua conclusão.
É o relatório.
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024; e AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024. Portanto, não se conhece da impetração.
Verifico, contudo, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, que o julgado impugnado permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.
Primeiramente, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que o habeas corpus, porquanto vinculado à demonstração de plano da ilegalidade alegada, exige provas pré-constituídas dos elementos fáticos essenciais para a apreciação do pedido, sendo ônus da parte impetrante juntar a documentação necessária no momento da impetração.
No presente caso, não foi juntada à petição inicial a íntegra do decreto de prisão preventiva. Dessa forma, é inviável o exame acerca dos fundamentos da prisão preventiva, diante da insuficiência da documentação apresentada.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DATA-BASE. LAPSO TRINTENÁRIO. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA DECISÃO QUE ALTEROU A DATA-BASE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. 1. O habeas corpus não comporta dilação probatória e exige prova pré-constituída das alegações. Cabe ao impetrante o ônus processual de produzir elementos documentais consistentes, destinados a comprovar as alegações suscitadas no writ. Precedentes. 2. Trata-se de caso em que o ora agravante não se desobrigou do ônus de possibilitar o adequado enfrentamento da matéria, por não haver trazido aos autos cópia da decisão do Juízo a quo que alterou a data-base. [...] (AgRg no HC n. 857.338/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024 – grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LAD OU REDUÇÃO DAS BASILARES DOS DELITOS. INVIABILIDADE. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRECEDENTES. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir. No entanto, sua natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória. 2. A inicial do writ, contudo, não veio acompanhada de documentos aptos a comprovar o alegado constrangimento de que estaria o paciente sendo vítima, e até mesmo a inauguração da competência desta Corte Superior, o que prejudica, sobremaneira, o adequado exame do caso, haja vista que não foi juntada aos autos a cópia do acórdão de apelação. 3. É cogente ao impetrante apresentar elementos documentais suficientes para permitir a atuação do Superior Tribunal de Justiça no caso e a aferição da alegada existência de constrangimento ilegal no ato atacado na impetração. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 901.381/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024 – grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. O rito do habeas corpus, bem como de seu consectário recursal, demanda prova documental pré-constituída do direito alegado. 3. No caso, a defesa não colacionou aos autos a íntegra do decreto prisional, documento necessário à análise do pleito de revogação da medida extrema. A ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia impede o exame das alegações. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 186.463/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024 – grifei.)
Portanto, o pedido não pode ser apreciado neste writ, nada impedindo a impetração de novo habeas corpus devidamente instruído. Por outro lado, quanto ao pleito de concessão da prisão domiciliar, o Tribunal de origem assim tratou sobre o benefício (fl. 25, grifei):
A concessão da prisão domiciliar fica afastada pela excepcionalidade e circunstâncias do caso concreto, que se trata de tráfico de drogas, crime hediondo, em que as rés empreenderam longa viagem sem os filhos, pois declararam residir no Estado de São Paulo, o que deixa severas dúvidas sobre serem as reais responsáveis pelos cuidados e sustento das crianças.
Verifica-se que o Tribunal local, por maioria, ao analisar o pleito de prisão domiciliar, entendeu não estar configurado constrangimento ilegal, ao fundamento de que não teria sido comprovado que as pacientes seriam responsáveis pelos cuidados e pelo sustento das crianças, sobretudo porque a prisão ocorreu em Estado diverso daquele em que residem os filhos.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em 20/2/2018, concedeu comando geral para cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual.
A orientação da Suprema Corte é substituir a prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo n. 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
Em alinhamento à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, "para haver a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar de gestante ou de mãe de menores de 12 anos de idade, nenhum requisito é legalmente exigido além da prova dessa condição" (AgRg no HC n. 726.534/MS, relator Ministro Olindo Menezes – Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).
No caso, considerando que o crime praticado não envolveu violência ou grave ameaça, bem como não foi praticado contra os próprios filhos e não foi apresentada situação excepcional a impedir a concessão do benefício, é cabível a prisão domiciliar.
Ademais, o requisito da demonstração de que as crianças necessitariam de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar aplica-se tão somente aos pedidos de concessão de prisão domiciliar em substituição à prisão decorrente de uma condenação (art. 117 da LEP), situação que não reflete a hipótese dos autos, em que está a paciente segregada sob título cautelar, de modo que aplicáveis ao caso as disposições legais do art. 318 do CPP e do entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC coletivo n. 143.641/SP.
De igual modo, a circunstância de as pacientes não se encontrarem, no momento da prisão em flagrante, no estado em que residem seus filhos não implica ausência de vínculo maternal ou de responsabilidade sobre as menores.
A ausência física momentânea, decorrente de deslocamento interestadual, não pode ser equiparada a abandono ou a inexistência de imprescindibilidade, sob pena de se criar critério não previsto em lei para restringir direito expressamente assegurado.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO DOMICILIAR PARA MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. ARTS. 318, V, E 318-A DO CPP. HC COLETIVO N. 143.641/SP DO STF. IMPRESCINDIBILIDADE PRESUMIDA. GRAVIDADE CONCRETA SEM EXCEPCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A legislação processual penal, notadamente os arts. 318, V, e 318-A do CPP, interpretada em consonância com o HC coletivo n. 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal, assegura a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar à gestante e à mãe de criança menor de 12 anos, ressalvadas as hipóteses legais de crimes praticados com violência ou grave ameaça, contra descendentes, ou situações excepcionalíssimas devidamente motivadas. 2. A imprescindibilidade dos cuidados maternos é presumida pela lei para incidência do art. 318, V, do CPP, sendo desnecessária a comprovação de exclusividade dos cuidados ou de desamparo das crianças nas hipóteses de segregação cautelar, conforme orientação desta Corte Superior de Justiça. 3. Não se admite, no âmbito do art. 318, V, do CPP, critério restritivo não previsto em lei, como a exigência de demonstração de que a mãe seja a única responsável pelos cuidados dos filhos, ou a circunstância de a custodiada não se encontrar - momentaneamente -, por ocasião da prisão em flagrante, no mesmo estado de residência das crianças, porquanto tais elementos não descaracterizam, isoladamente, o vínculo parental nem afastam a presunção legal de imprescindibilidade. 4. O afastamento da prisão domiciliar demanda fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da presença da mãe, sob pena de violação do art. 318, V, do CPP, na linha do entendimento desta Corte Superior. 5. No caso, embora as instâncias ordinárias tenham registrado que as filhas da agravante estão sob os cuidados da avó materna e que, no momento da prisão em flagrante, a custodiada não se encontrava no estado de residência das menores, tais circunstâncias não configuram, por si sós, situação excepcionalíssima apta a afastar o benefício legal, mormente quando o delito imputado não envolveu violência ou grave ameaça nem foi praticado contra descendentes. 6. A apreensão de aproximadamente 2 kg de maconha em tabletes, 0,978 kg de haxixe fracionado em 10 porções e 50 g de maconha embalada, transportados em ônibus interestadual, embora evidencie gravidade concreta e autorize a custódia para garantia da ordem pública, não constitui, isoladamente, excepcionalidade suficiente para obstar a aplicação do art. 318, V, c/c o art. 318-A do CPP, prevalecendo a proteção integral da criança e a presunção de imprescindibilidade dos cuidados maternos, ausentes os óbices legais. 7. Agravo regimental provido para substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar, sem prejuízo da imposição concomitante de medidas cautelares do art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. (AgRg no HC n. 1.070.513/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/4/2026, DJEN de 19/6/2026.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ainda que se admita, excepcionalmente, por questões humanitárias, a concessão de prisão domiciliar a presos mantidos em outros regimes diferentes do aberto, o deferimento da pretensão estará sempre condicionado à presença das hipóteses previstas pelo art. 117 da Lei de Execução Penal, sendo que o fato de a paciente possuir filhos com idade inferior a 12 anos não lhe garante o direito excepcional à prisão domiciliar. Para tanto, seria necessário demonstrar, concretamente, que as crianças necessitam de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar. 2. No caso, em que pesem as alegações da defesa, não ficou demonstrado que as crianças necessitam de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar. 3. Ademais, cabe destacar que, no art. 318 do CPP, aduzido pela defesa para pleitear a prisão domiciliar da paciente, estão estabelecidas as hipóteses inerentes à aplicação da prisão domiciliar quando em substituição à prisão preventiva e não quando em substituição à prisão decorrente de uma condenação, como no presente caso. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 783.051/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)
Assim, conforme consta dos autos, o crime não envolveu violência ou grave ameaça, não foi praticado contra os próprios filhos nem foi apresentada situação excepcional a impedir a concessão do benefício, revelando-se cabível a prisão domiciliar, assegurando-se, assim, a proteção à infância. Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Contudo, de ofício, concedo a ordem para determinar a concessão de prisão domiciliar às pacientes, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
OG FERNANDES
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