STJ Ago26 - Crime de Falso Testemunho Qualificado - Atipicidade - Absolvição - Depoimento Prestado sobre Fato Aptos a Incriminar - Garantia contra Autoincriminação (não assumiu o art. 33 da lei de drogas)
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de FXXXXXXR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo Interno no Habeas Corpus n. 5103938-08.2026.8.21.7000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em 16/8/2025, nos autos da ação penal n. 5001687-86.2020.8.21.0123/RS, pela prática do crime de falso testemunho majorado (art. 342, caput e § 1º, do Código Penal), à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 12 dias-multa (e-STJ fls. 40/48).
Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu parcial provimento ao recurso defensivo apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária), mantida, no mais, a condenação.
Após, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte local, arguindo nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; nulidade da confissão informal colhida sem prévia advertência do direito ao silêncio; e atipicidade do falso testemunho, por incidência da garantia contra a autoincriminação.
Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 2/4/2026, a Desembargadora Relatora, Dra. GISELE XXXXXXXXUJA, não conheceu do habeas corpus, sob a seguinte ementa (e-STJ fls. 59/61):
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO EM TRÂMITE. NÃO CONHECIMENTO. I. CASO EM EXAME: 1. Habeas corpus impetrado contra decisão do Juízo da 2ª Vara Judicial da Comarca de Santo Augusto/RS, que condenou o paciente pela prática do crime previsto no artigo 342, § 1º, do Código Penal, condenação confirmada pela 4ª Câmara Criminal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 1. Há três questões em discussão: (i) a ilicitude da prova que deu origem à persecução penal, decorrente de busca pessoal realizada sem fundada suspeita; (ii) a nulidade da confissão informal obtida na abordagem policial, por ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio; (iii) a atipicidade da conduta de falso testemunho, ao argumento de que o paciente agiu em exercício do direito à não autoincriminação. III. RAZÕES DE DECIDIR: 1. O habeas corpus é garantia constitucional fundamental prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, destinada a cessar violência ou coação à liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à orientação do Supremo Tribunal Federal, restringe as hipóteses de cabimento de habeas corpus, não admitindo sua utilização em substituição ao recurso ou ação cabível. 3. A pretensão do impetrante é obter nova análise do mérito da causa, reavaliando a legalidade e a suficiência das provas que sustentaram a condenação, utilizando o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 4. As teses apresentadas configuram matéria que deveria ter sido arguida e exaurida durante a instrução processual e no recurso de apelação, ocorrendo preclusão da matéria pela inércia da defesa. 5. A inadequação da via eleita se torna ainda mais evidente ao se constatar que a defesa do paciente já interpôs Recurso Especial, o qual, após decisão de inadmissibilidade na origem, foi objeto de Agravo, encontrando-se atualmente em trâmite. IV. DISPOSITIVO E TESE: 1. Habeas corpus não conhecido. Tese de julgamento: 1. É inadmissível a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal, especialmente quando já interposto o recurso próprio e pendente de julgamento, configurando indevida tentativa de transformar o writ em instância revisora. _____ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inc. LXVIII; CPP, art. 647; CP, art. 342, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 778.036/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 08/11/2022; STJ, HC 932.015/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 12/11/2024.
Interposto agravo interno, a Corte local negou-lhe provimento, em sessão de julgamento realizada no dia 21/5/2026, mantendo a decisão monocrática que não conheceu da impetração, ao fundamento de inadequação da via eleita, preclusão das teses meritórias e pendência de recurso próprio (e-STJ fls. 81/85).
Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, com a afirmação de inexistência de omissão e de que a concessão de ordem de ofício constitui faculdade do órgão julgador (e-STJ fls. 28/33).
Daí o presente writ, no qual a defesa alega o cabimento excepcional do habeas corpus substitutivo, por inexistência de concomitância temática com o recurso especial em trâmite e por se tratar de matérias de ordem pública. Sustenta a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, com a consequente ilicitude das provas dela derivadas.
Aduz a nulidade da confissão informal colhida sem advertência do direito ao silêncio, com invalidação das provas derivadas. Defende, ademais, a atipicidade do delito de falso testemunho, em razão do exercício do direito à não autoincriminação quando ouvido como testemunha sobre fatos que poderiam incriminá-lo.
Ao final, pugna pelo reconhecimento das nulidades apontadas, com a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, II ou VII, do CPP, ou, alternativamente, pelo reconhecimento da atipicidade da conduta.
Pleiteia, subsidiariamente, a determinação de retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para conhecimento e exame inaugural das teses deduzidas no habeas corpus. Em despacho proferido no dia 22/7/2026, a Presidência do STJ solicitou informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, que foram devidamente prestadas (e-STJ fls. 107/130).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta e absolver o paciente da imputação do art. 342, caput e § 1º, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 132):
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO POR FALSO TESTEMUNHO MAJORADO. NÃO CONHECIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. DEPOIMENTO PRESTADO COMO TESTEMUNHA SOBRE FATOS APTOS A INCRIMINAR O PRÓPRIO DEPOENTE. GARANTIA CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO. DIREITO AO SILÊNCIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. ORDEM NÃO CONHECIDA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA ABSOLVER O PACIENTE, COM FUNDAMENTO NO ART. 386, III, DO CPP.
É o relatório. Decido.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal (HC 535.063/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020).
Assim, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem-se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, desde que tenha havido prévia manifestação das instâncias ordinárias e correta instrução.
Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a (i) nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; (ii) nulidade da confissão informal colhida sem prévia advertência do direito ao silêncio; e (iii) atipicidade do crime de falso testemunho, com a consequente absolvição, por incidência da garantia contra a autoincriminação.
No caso, após examinar o teor do acórdão impugnado, verifica-se que os argumentos apresentados pela defesa não foram examinados pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual as matérias não podem ser apreciadas diretamente por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Contudo, a moldura fática incontroversa constante da sentença penal condenatória e dos autos revela ilegalidade manifesta quanto à tipicidade do delito do art. 342 do Código Penal, o que justifica a intervenção excepcional desta Corte Superior.
Rememorando o caso dos autos, observa-se que o paciente foi denunciado pela prática do crime de falso testemunho majorado, previsto no art. 342, caput e § 1º, do Código Penal, sob os seguintes fatos (e-STJ fl. 38): No dia 14 de abril de 2020, na Delegacia de Polícia de Santo Augusto/RS, o denunciado FERNANDO SXXXXXXXR fez afirmação falsa, na condição de testemunha, no Inquérito Policial no 112/2020/152437/A, com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal. Na ocasião, o denunciado fez afirmação falsa e negou a verdade, ao aduzir não ter adquirido entorpecentes da pessoa de WilsoXXXXXXva, bem como de não conhecer e não ter estado na residência de Luiz CXXXXXXza para consumir entorpecentes, o que vai de encontro às declarações prestadas à Brigada Militar em 27 de março de 2020 e das fotos do denunciado na residência de Luiz CarlXXXXXXouza.
Ao condenar o paciente, o Juízo singular consignou o seguinte (e-STJ fls. 42/45):
[...] A autoria e materialidade do delito estão demonstradas através do boletim de ocorrência (3.5), termo de declarações do acusado (3.5), Termo Circunstanciado nº 5001661- 88.2020.8.21.0123, além dos relatos colhidos em juízo. Acerca dos testemunhos colhidos, consigno que realizei o cotejo entre as transcrições de vídeo realizadas pelo Ministério Público e gravações de vídeo da instrução, já que correspondem exatamente ao que foi verbalizado pelos depoentes, a fim de evitar tautologia. O Policial Militar Cleiton Machado da Silva narrou que instauraram termo circunstanciado em razão de o réu ter sigo flagrado na posse de entorpecentes; que o soldado Cristiano também estava na ocasião; que o réu informou que tinha adquirido a droga naquele local (rua Senhor dos Passos); que o fato se deu no início da noite; que depois a Brigada Militar foi até a residência mencionada pelo réu e Wilson foi preso por tráfico; que o local era na Rua Senhor dos Passos; que a guarnição estava composta pelo depoente e pelos colegas Cristiano e Birck; que houve um Termo Circunstanciado por posse de drogas por parte do réu; que o local citado pelo réu era utilizado para a traficância; que o proprietário do local é Luiz Carlos Plácido, alcunha "Nenê"; que, no momento da prisão, Wilson Alves da Silva estava responsável pela venda das drogas; que Fernando informou que tinha adquirido a droga naquele local, na Rua Senhor dos Passos; que não lembra o número do local, mas que era o único ponto de traficância que tinha nas proximidades; que abordaram o réu em frente ao Banco do Brasil, tripulando um veículo Ford Fusion de cor branca; que o réu estava com quantidade de entorpecentes para consumo; que participou da prisão de Wilson naquele dia; que Wilson foi preso pelo crime de tráfico no mesmo dia da abordagem do réu; que fazia pouco tempo que tinha chegado para trabalhar em Santo Augusto e já tinha conhecimento da traficância realizada por Wilson e Luiz naquele ponto, e que há imagens de Fernando no local em que o tráfico era realizado. O Policial Militar Cristiano da Rosa narrou que a guarnição realizou a abordagem do réu; que localizaram no bolso dele, salvo engano, duas substâncias análogas a cocaína; que o réu afirmou que era usuário e que teria feito a compra na rua Senhor dos Passos com as pessoas nominadas na denúncia; que Fernando informou que teria comprado as drogas na Rua Senhor dos Passos, que na época era um local conhecido como local de venda de drogas; que era a "boca do nenê"; que Fernando disse que Wilson teria lhe vendido a droga na casa de Nenê, e que não participa de investigações, mas que havia várias notícias de traficância no local. O Policial Militar Roberson Renato Da Silva Birck narrou que lembra apenas de uma ocorrência de posse de entorpecentes, no centro de Santo Augusto, com o réu Fernando; que não participou da abordagem; que, depois dessa abordagem, houve prisão de um indivíduo por tráfico de drogas. No seu interrogatório, o acusado confessou a prática criminosa; desculpou-se e manifestou interesse em se retratar; contou que falou a verdade na Brigada Militar; que mentiu na Delegacia de Polícia; que alterou a versão pois estava com medo de represálias; que sentiu medo pelos filhos e pelo cargo que exercia, de registrador público. Com efeito, os relatos colhidos confirmam a narrativa do 4º fato descrito na denúncia e a prática pelo réu do delito descrito no art. 342, caput, do Código Penal, já que demonstrado que o acusado Fernando, quando abordado pelos Policiais Militares, confirmou que comprou drogas na Rua Senhor dos Passos, referindo que Wilson teria lhe vendido a droga na casa de Nenê (conhecido ponto de tráfico). A informação ocasionou na prisão em flagrante do acusado Wilson (3.5): [...] Outrossim, consoante se observa, o réu confirmou em interrogatório o que afirmaram os policiais militares, bem como que mentiu quando prestou depoimento na Delegacia de Polícia, após ter falado a verdade aos policiais militares. E, para a configuração do delito de falso testemunho, não é necessário que o juízo sentenciante tenha se valido do depoimento para formar sua decisão. Ou seja, basta a prova, apenas, da falsidade. [...] Além disso, não há falar em ausência de dolo para a prática delitiva, isso porque o próprio réu admitiu que possuía ciência de que estava mentindo às autoridades policiais e fez isso para evitar represálias contra si e sua família. - negritei.
Como se vê, o paciente, abordado na posse de substância entorpecente, teria admitido a aquisição da droga, sendo posteriormente ouvido como testemunha em inquérito instaurado contra os supostos vendedores, ocasião em que negou ter adquirido drogas e afirmou não conhecer nem ter estado no local indicado como ponto de venda.
O próprio decisum condenatório registra que o depoimento policial e o interrogatório confirmam a alteração de versão por medo de represálias. Nessa moldura, as perguntas e respostas versaram sobre fatos aptos a autoincriminar o próprio depoente, o que torna incabível exigir-lhe dizer a verdade, sob pena de responsabilização penal por falso testemunho.
Noutras palavras, conduta oposta, de assumir a aquisição de entorpecentes, de forma involuntária, seria confessar a prática dos delitos previstos no art. 28 e/ou 33, ambos da Lei 11.343/2006.
No mesmo sentido, o Ministério Público Federal, atento à garantia contra a autoincriminação extraída do art. 5º, LXIII, da Constituição, manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, com concessão de ofício para absolver o paciente, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fl. 135):
[...] No caso dos autos, o paciente foi abordado, em 2020, na posse de substância descrita como análoga à cocaína e teria admitido a aquisição da droga de terceiros. Posteriormente, ao ser ouvido como testemunha no inquérito instaurado contra os supostos vendedores, negou fatos cuja confirmação da aquisição e do porte da droga poderia, naquele momento, expô-lo à responsabilização penal por fato próprio. Não se trata de reconhecer um direito geral de mentir, mas de impedir que o Estado utilize a forma testemunhal para impor ao próprio envolvido o dever penalmente sancionado de produzir prova contra si. A circunstância de o paciente ter sido formalmente qualificado como testemunha não afasta a garantia constitucional, cuja incidência decorre do conteúdo materialmente incriminador das perguntas e respostas. A sentença reconheceu expressamente que o paciente havia sido encontrado com droga e que suas declarações policiais diziam respeito à aquisição da substância e à identificação de supostos fornecedores. Esses elementos bastam para demonstrar, sem revolvimento probatório, que o depoimento posterior versou sobre fatos aptos a autoincriminá-lo. A condenação pelo art. 342 do Código Penal, nessa moldura, configura constrangimento ilegal manifesto. Reconhecida a atipicidade, fica prejudicado o exame das teses relativas à busca pessoal, à advertência do direito ao silêncio na abordagem e ao acordo de não persecução penal. - negritei.
Por conseguinte, inexigível a confissão, por força da garantia constitucional à não autoincriminação e ao direito ao silêncio, a teor do disposto no art. 5º, LVIII, da Constituição da República e no art. 186, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, não há que se falar em falso testemunho advindo do exercício do direito à não autoincriminação.
Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE. CONFISSÃO DA AUTORIA DELITIVA DURANTE A INQUIRIÇÃO, NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA, EM OUTRO PROCESSO CRIMINAL. EFETIVO PREJUÍZO DEMONSTRADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Como é de conhecimento, o direito ao silêncio é um consectário do nemo tenetur se detegere, sendo este uma garantia da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas incriminadoras. 2. Consequência lógica da aplicação do direito ao silêncio é a exigência que se impõe às autoridades, policiais e judiciais, da advertência ao réu de seu direito de permanecer em silêncio (art. 186, caput, CPP), sob pena de nulidade. Não fosse assim, na prática, o princípio jamais seria observado, como não o foi no famoso e paradigmático precedente da jurisprudência norte-americana, Miranda vs. Arizona, em 1966, no qual se anulou a confissão prestada pelo réu, por ausência de informação de seus direitos constitucionais, entre os quais o de permanecer calado. Nesse sentido, STF - HC nº 78.708-1/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16.4.1999. Mais que uma exigência ética de observância do Direito, a informação da existência do direito ao silêncio presta-se também a evitar a prática de métodos extorsivos da confissão, que vem a ser a ratio essendi da norma (Curso de processo penal/Eugênio Pacelli. - 22. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2018, p. 386). 3. "A jurisprudência deste Sodalício é firme no sentido de que a ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo" (AgRg no HC 549.109/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019). 4. Na hipótese, a defesa logrou demonstrar o efetivo prejuízo suportado pelo recorrente, uma vez que, em ofensa ao princípio da não autoincriminação, é réu em uma ação penal cuja denúncia se baseia, principalmente, em confissão por ele feita na condição de testemunha noutro processo criminal, oportunidade na qual, embora formalmente advertido da obrigação de dizer a verdade, a Magistrada que conduziu a oitiva, em vez de adverti-lo sobre o direito de permanecer em silêncio, iniciou verdadeiro interrogatório, pressionando-o a se autoincriminar. 5. "Se o indivíduo é convocado para depor como testemunha em uma investigação e, durante o seu depoimento, acaba confessando um crime, essa confissão não é válida se a autoridade que presidia o ato não o advertiu previamente de que ele não era obrigado a produzir prova contra si mesmo, tendo o direito de permanecer calado" (STF. Segunda Turma. RHC n. 122.279/RJ, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 12/8/2014 - Informativo de Jurisprudência n. 754 do STF). 6. Recurso ordinário em habeas corpus provido, a fim de anular as provas obtidas mediante violação do direito ao silêncio, determinando o seu desentranhamento dos autos de n. 0025326-50.2016.8.26.0050, em curso perante o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo. (RHC n. 131.030/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 16/11/2020.) - negritei. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ACUSADO QUE PRESTOU DEPOIMENTO EM JUÍZO, DIVERSO DO APRESENTADO NA FASE EXTRAJUDICIAL, COM O FIM DE SE EXIMIR DO CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO OU NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual o trancamento de ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência do crime e de indícios de autoria. 2. Este Superior Tribunal já decidiu ser atípica a conduta de falso testemunho, quando a testemunha, compromissada em juízo, desobriga-se de dizer a verdade, com o fim de evitar sua acusação pela prática de algum crime, tendo em vista os postulados constitucionais do direito ao silêncio e da não auto-incriminação. 3. No caso, a imputação do crime de falso testemunho ao paciente, decorre do fato de que ele, ao depor em juízo, fez afirmação diversa da prestada na fase extrajudicial, com o fim de ocultar o fato de ter ido ao ponto de tráfico para adquirir droga, ou seja, eximir-se do crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). 4. Recurso provido para, reconhecendo a atipicidade da conduta de falso testemunho imputada ao paciente, determinar o trancamento da ação penal. (RHC n. 66.908/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 25/11/2016.) - negritei. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FALSO TESTEMUNHO. IMPOSSIBILIDADE DE OBRIGAR O DEPOENTE A DIZER A VERDADE SOBRE FATOS QUE POSSAM INCRIMINA-LO. DIREITO AO SILÊNCIO E À NÃO AUTO-ACUSAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. A Constituição Federal assegura a todos os investigados o direito ao silêncio e à não auto-incriminação, motivo pelo qual, ainda que compromissada em juízo, a testemunha não é obrigada a dizer a verdade sobre fatos que possam ensejar a sua acusação pela prática de algum crime. Doutrina. Precedentes. 2. No caso dos autos, verifica-se que ao testemunhar em juízo, o paciente, ao contradizer o depoimento por ele fornecido no curso do inquérito policial, não pretendeu isentar o acusado de tráfico de drogas de culpa, mas sim eximir-se da prática do delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, o que revela a atipicidade da sua conduta. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da Ação Penal n. 3003988-50.2013.8.26.0348. (HC n. 326.956/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/11/2015, DJe de 13/11/2015.) - negritei.
Reconhecida a atipicidade, fica prejudicado o exame das teses relativas à busca pessoal e ao aviso do direito ao silêncio na abordagem policial, matérias que, de todo modo, não foram conhecidas pela Corte local na impetração originária.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, em conformidade com o parecer ministerial, concedo a ordem de ofício, a fim de absolver FERNANXXXXXXXXR do crime previsto no art. 342, caput e § 1º, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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