STJ Set26 - Estupro de Vulnerável - 8 anos o Regime é Semiaberto - Prisão Preventiva dada em Acórdão é Incompatível com o Semiaberto - reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa (art. 617 CPP)
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GINXXXXXxRA DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal nº 1.0000.25.493418-5/001).
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o reconhecimento, na sentença, do direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 11/16).
A defesa interpôs apelação criminal peranto o Tribunal a quo, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 9):
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PRELIMINARES – NULIDADE POR ERRO DE PROCEDIMENTO – INSURGÊNCIA RELATIVA AO MÉRITO DA AÇÃO PENAL – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO – INOCORRÊNCIA – PROVA PERICIAL JUNTADA AOS AUTOS – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO TEMPORAL DA CONDUTA – DESCABIMENTO – VULNERABILIDADE ETÁRIA DA VÍTIMA COMPROVADA NOS AUTOS – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – IMPOSSIBILIDADE – TEMA REPETITIVO DE N. 1.121 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REVISÃO DA DOSIMETRIA – DESCABIMENTO – PENA FIXADA DE MANEIRA PROPORCIONAL E ADEQUADA AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Considerando que a insurgência defensiva diz respeito à fundamentação exposta na sentença, não há que se falar em erro de procedimento, sendo os argumentos defensivos acerca da autoria enfrentados no mérito do recurso. 2. Não há que se falar em nulidade do feito pela ausência de realização de exame de corpo de delito quando a referida prova pericial se encontra devidamente acostada nos autos. 3. A ausência de delimitação temporal exata do momento em que praticado o delito não conduz à nulidade da denúncia ou da sentença por cerceamento de defesa, sobretudo ao se considerar que durante todo o ano apontado na exordial acusatória a vítima possuía menos de 14 (quatorze) anos de idade, enquadrando-se a conduta imputada ao réu, portanto, àquela prevista no art. 217-A do Código Penal. 4. Restando devidamente comprovadas nos autos a materialidade, a autoria e o dolo do crime de estupro de vulnerável, diante das firmes e coerentes declarações prestadas pela vítima e pelas testemunhas, inclusive sob o crivo do contraditório, as quais atestam inclusive que o réu tinha ciência da idade da ofendida, não há que se falar em absolvição do apelante. 5. Considerando o entendimento firmado no bojo do Tema Repetitivo de n. 1.121 do STJ, inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu para aquela tipificada no art. 215-A do Código Penal. 6. Constatando-se que a reprimenda foi fixada em perfeita consonância com os elementos extraídos dos autos, descabida a sua redução. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0000.25.493418-5/001 - COMARCA DE CAPINÓPOLIS - APELANTE(S): G.F.S. - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - VÍTIMA: A.A.N.
No presente writ, a defesa alega nulidade por inovação prejudicial em recurso exclusivo da defesa, em violação ao art. 617 do Código de Processo Penal. Aduz afronta ao princípio da presunção de inocência e à vedação de execução antecipada da pena, à luz das ADCs 43, 44 e 54 e do art. 283 do Código de Processo Penal. Sustenta incompatibilidade entre a ordem de prisão em unidade prisional comum e o regime semiaberto fixado, invocando a Súmula Vinculante 56 e a Resolução CNJ nº 474/2022.
Defende ausência de fundamentação cautelar idônea, destacando as condições pessoais favoráveis e a inexistência de contemporaneidade da medida. Argumenta, ainda, omissão quanto ao exame do erro de tipo essencial previsto no art. 20 do Código Penal (e-STJ fls. 2/7).
Requer, liminarmente, a suspensão e o recolhimento do mandado de prisão, com expedição de salvo-conduto. No mérito, pugna pela concessão definitiva da ordem para cassar a determinação de prisão, assegurando ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado; subsidiariamente, pleiteia a estrita adequação ao regime semiaberto, nos termos da Resolução CNJ nº 474/2022 e da Súmula Vinculante 56 (e-STJ fl. 8).
É o relatório.
O habeas corpus não comporta conhecimento. Com efeito, verifica-se que, quando da impetração do presente writ, ainda se encontravam pendentes de julgamento embargos de declaração opostos pela própria defesa contra o acórdão apontado como coator.
A circunstância é expressamente reconhecida na inicial, ao afirmar a impetrante: "Conquanto pendente o exaurimento dos aclaratórios na origem, a jurisprudência desta Corte Superior é assente em mitigar óbices de admissibilidade formal e sumulares (notadamente a Súmula 691 do STF) sempre que constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta violação à jurisprudência vinculante das Cortes de Vértice, em atenção à proteção da liberdade de locomoção." (e-STJ fl. 3).
A pendência dos aclaratórios impede, em regra, o exame das matérias submetidas simultaneamente a esta Corte Superior, uma vez que os embargos de declaração possuem natureza integrativa e o pronunciamento da instância ordinária ainda não se encontra exaurido.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PENDENTES DE JULGAMENTO PERANTE A CORTE DE ORIGEM. PREMATURIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não cabe a análise das pretensões voltadas à alteração do mérito da demanda, em habeas corpus, quando pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pelo paciente na origem, dada a natureza integrativa conferida ao recurso. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 1.097.805/SE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/8/2026, DJEN de 24/8/2026.)
Não obstante, a hipótese apresenta flagrante constrangimento ilegal diretamente relacionado à liberdade de locomoção, aferível a partir dos próprios pronunciamentos judiciais, circunstância que autoriza, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício exclusivamente quanto à prisão, sem qualquer incursão nas teses relacionadas ao mérito da condenação.
Com efeito, o paciente respondeu solto durante todo o processo e foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. A sentença assegurou-lhe expressamente o direito de recorrer em liberdade, ao fundamento de que não havia alteração fático-jurídica que justificasse a decretação da prisão preventiva (e-STJ fls. 28/36).
Somente a defesa interpôs recurso de apelação. Contudo, ao negar provimento ao apelo, o Tribunal de origem decretou a prisão preventiva do paciente. Veja-se (e-STJ fl. 23):
Por fim, entendo necessária a expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado, tendo em vista que, além da condenação firmada em primeira instância ter sido mantida em grau de recurso, a gravidade concreta das circunstâncias apuradas nos autos, demonstrada no decorrer deste voto, evidencia a necessidade da medida extrema para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Forçoso ressaltar, deste modo, que a decretação da prisão não decorre do simples resultado do julgamento em segundo grau ou da antecipação do cumprimento da pena, mas encontra fundamento autônomo nos requisitos previstos no art. 312 do CPP.
Não se identifica no acórdão, entretanto, fato superveniente ocorrido durante o período em que o acusado permaneceu em liberdade que revelasse alteração do quadro cautelar e tornasse necessária sua segregação. Os fundamentos utilizados para a prisão decorrem das próprias circunstâncias da condenação, já conhecidas quando proferida a sentença que lhe assegurou o direito de recorrer solto.
Além disso, inexistindo recurso ministerial contra o capítulo da sentença que preservou a liberdade do acusado, a decretação da custódia no julgamento da apelação exclusivamente defensiva agravou sua situação processual, configurando indevida reformatio in pejus.
A propósito: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, POSSE DE ARMAS DE FOGO, MUNIÇÕES E ARTEFATOS EXPLOSIVOS. CONDENAÇÃO. RÉU RESPONDEU PARTE DO PROCESSO EM LIBERDADE. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA A ARGUMENTOS NOVOS, CAPAZES DE JUSTIFICAR A SUPERVENIÊNCIA DA PRISÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Hipótese em que o paciente permaneceu solto por mais de dois anos, inexistindo no acórdão que lhe impôs a prisão preventiva qualquer registro quanto à alteração do contexto fático a tornar imprescindível a segregação corpórea, evidenciada a falta de contemporaneidade da medida. 2. Diante da inexistência de apelo ministerial requerendo a custódia cautelar do acusado, o Tribunal de origem promoveu indevida reformatio in pejus, agravando a situação do réu em recurso exclusivo da defesa. 3. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar solto o trânsito em julgado da condenação, salvo se por outro motivo estiver preso. Liminar confirmada. (HC n. 649.206/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO QUE EMBASE A IMPRESCINDIBILIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal, o que restou evidenciado no caso em apreço. 2. O réu foi condenado à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão no regime inicial fechado, mais o pagamento de 15 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal - CP (roubo circunstanciado), sendo deferido o recurso em liberdade, pois conforme restou consignado pelo Magistrado singular, o paciente permaneceu a instrução solto. 3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP. In casu, por ocasião do julgamento da apelação interposta pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao reclamo, mantendo a sentença e a sanção penal e, ainda, decretou a prisão preventiva em desfavor do ora paciente. Ocorre que, não obstante a Corte estadual tenha feito menção a elementos concretos do caso, diante da inexistência de apelo ministerial requerendo a custódia cautelar do paciente, o Tribunal de origem promoveu indevida reformatio in pejus, agravando a situação do réu em recurso exclusivo da defesa. 4. Além do que, os fatos teriam ocorrido em 24/7/2017, tendo o paciente permanecido solto por quase dois anos até que fosse proferida a sentença condenatória, em 2019, inexistindo, na referida decisão, qualquer registro quanto à alteração do contexto fático a tornar imprescindível a segregação preventiva, o que demonstra, ainda, a falta de contemporaneidade da medida. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 554.475/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020.)
A situação dos autos revela, portanto, ilegalidade manifesta. O paciente permaneceu em liberdade durante toda a persecução, a sentença expressamente reconheceu a inexistência de alteração fático-jurídica justificadora da preventiva e não houve recurso ministerial buscando a modificação desse capítulo.
Ainda assim, no julgamento do recurso exclusivo da defesa, foi determinada sua prisão sem a indicação de circunstância superveniente capaz de demonstrar a necessidade atual da medida extrema. Há, ademais, outro aspecto que reforça a desproporcionalidade da custódia. A condenação estabeleceu regime inicial semiaberto, ao passo que a prisão preventiva implica, na prática, sujeição imediata do acusado a situação mais gravosa do que aquela decorrente do próprio título condenatório.
O Supremo Tribunal Federal reconhece a incompatibilidade, em regra, da manutenção da prisão preventiva com o regime semiaberto, por importar restrição cautelar mais severa do que aquela estabelecida na condenação.
Destaca-se:
EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Crime do art. 2º, § 4º, incisos I e II, da Lei nº 12.850/13. Penas definitivas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 20 dias-multa. Negativa do direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade da prisão preventiva com o regime de cumprimento estabelecido no título condenatório. Constrangimento ilegal verificado. Ausência de proporcionalidade. Agravo provido. 1. Na espécie, não obstante a imposição de regime intermediário, o juízo processante negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade. 2. Malgrado os fundamentos invocados para a custódia, o fato é que sua manutenção traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal, vale dizer, o regime semiaberto. 3. Verifica-se, portanto, clara afronta ao princípio da proporcionalidade, de modo a justificar a atuação do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo provido para afastar a prisão preventiva do paciente, ficando o juízo processante autorizado, desde logo, a analisar eventual necessidade de aplicação de outras medidas cautelares (CPP, art. 319). (HC 214070 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 20-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-08-2023 PUBLIC 24-08-2023)
Ressalte-se que a conclusão ora alcançada está restrita à manifesta ilegalidade da prisão decretada no julgamento da apelação. Não se examinam, portanto, as demais questões deduzidas na impetração, notadamente aquelas relativas ao erro de tipo, à valoração do conjunto probatório ou à própria higidez da condenação, matérias ainda submetidas ao Tribunal de origem. Desse modo, embora a pendência dos embargos de declaração impeça o conhecimento da impetração, as particularidades do caso evidenciam constrangimento ilegal manifesto quanto ao status libertatis, justificando, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para cassar a prisão preventiva decretada no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.25.493418-5/001, assegurando ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, salvo se por outro motivo estiver preso. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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