STJ Set26 - Pena abaixo de 4 anos a consequência automática é o regime aberto - Salvo Fundamentação Concreta - Peculato - art. 33, § 2º, c, do CP
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EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VEDAÇÃO AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA 7/STJ). REGIME PRISIONAL INICIAL. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento na Súmula 568/STJ, conheceu em parte de recurso especial e deu-lhe parcial provimento para redimensionar as penas pelo crime de peculato, mantendo os demais termos do acórdão recorrido. 2. Fato relevante. Os agravantes sustentam: (i) error in procedendo pela não aplicação da extensão prevista no art. 580 do CPP em razão de nulidade reconhecida em favor de corré; (ii) error in judicando, com pedido de desclassificação do peculato doloso para a modalidade culposa (art. 312, § 2º, do CP) por revaloração jurídica de fatos incontroversos; e (iii) readequação dos consectários da nova dosimetria, com fixação do regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) e substituição da pena por restritivas de direitos (art. 44 do CP). 3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem manteve a condenação por peculato e associação criminosa, reputando demonstradas materialidade e autoria com base em relatórios de órgão de controle externo, notas de empenho e prova oral; a decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça redimensionou as penas e manteve o acórdão nos demais pontos. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a alegação de extensão da nulidade com fundamento no art. 580 do CPP pode ser conhecida em agravo regimental quando não apreciada pelo acórdão recorrido e sem o devido prequestionamento; (ii) a desclassificação do peculato doloso para culposo (art. 312, § 2º, do CP) é possível mediante mera revaloração jurídica dos fatos, sem reexame de provas; e (iii) o regime prisional inicial deve ser fixado no aberto, em face do redimensionamento das penas para patamar inferior a 4 anos; bem como (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível (art. 44 do CP). III. Razões de decidir 5. A alegada ofensa ao art. 580 do CPP configura inovação recursal, não apreciada pelo acórdão impugnado e desprovida de prequestionamento, o que obsta seu conhecimento em sede de agravo regimental. 6. A manutenção da condenação por peculato decorreu de conjunto probatório considerado firme e coeso pelo Tribunal de origem; a pretensão de absolvição ou desclassificação para peculato culposo demandaria o reexame do acervo fáticoprobatório, providência vedada em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 7. Quanto ao regime prisional, com o redimensionamento das penas para patamar inferior a 4 anos, verifica-se, como consequência automática a necessária fixação do regime aberto nos termos do art. 33, §2º, c, do CP. 8. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na forma do art. 44 do CP consiste em inovação trazida apenas no presente agravo regimental, cabendo destacar que não configura efeito automático da redução da pena, razão pela qual não merece ser conhecido. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido para fixar o regime prisional inicial aberto. Tese de julgamento: 1. A inovação recursal sem prequestionamento impede o conhecimento da alegação de extensão de nulidade fundada no art. 580 do CPP. 2. A desclassificação do peculato doloso para culposo pressupõe reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ no recurso especial. 3. Redimensionadas as penas para patamar inferior a 4 anos e ausente fundamentação idônea para regime mais gravoso, o regime inicial deve ser fixado no aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 580; CP, art. 312, caput e § 2º; CP, art. 288; CP, art. 33, § 2º, c; CP, art. 44; Súmula 7/STJ; Súmula 568/STJ; Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 568
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