STJ Jun26 - Art. 33 e 34 da Lei de Drogas - Absolvição - TJES tem decisão anulada - Denúncia Anônima para Busca Domiciliar - Ausência de Investigação Prévia - Ausência de Fundadas Razões - Art. 240 CPP - Provas Ilícitas
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDREXXXXXXDA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 1.383 dias-multa, como incurso nos arts. 33, § 1º, II, e 34 da Lei n. 11.343/2006.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, alega a defesa nulidade da busca e apreensão por invasão de domicílio, com o consequente reconhecimento da ilicitude das provas.
Argumenta ausência de fundadas razões prévias para o ingresso no imóvel, ingresso inicial no quintal sem mandado, sem consentimento e sem constatação de flagrante, salientando que o laboratório e a estufa estavam em um cômodo fechado.
Aponta dupla incriminação e defende a aplicação do princípio da consunção, por se tratar de crime único.
Destaca que o delito do art. 34 da Lei de Drogas foi mero crime meio para viabilizar o delito de tráfico, inexistindo contextos autônomos e coexistentes. Requer, assim, a absolvição do paciente, ante a ilegalidade das provas, ou, alternativamente, o reconhecimento da consunção para excluir a condenação pelo crime do art. 34 da Lei de Drogas.
É o relatório. Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
Quanto à busca domiciliar, vale lembrar que a Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
Como se verifica, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador.
Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. A jurisprudência deste Tribunal Superior, ao tratar do tema, vem delimitando quais as circunstâncias se qualificariam como fundadas razões para mitigar o direito fundamental a inviolabilidade de domicílio.
Entendimento pacífico desta Corte é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020).
Assim, a justa causa para a busca domiciliar pode decorrer de breve monitoração do local para se constatar a veracidade das informações anônimas recebidas, da verificação de movimentação típica de usuários em frente ao imóvel, da venda de entorpecente defronte à residência, dentre outras hipóteses.
A seguir confira os julgados que respaldam esse entendimento:
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE ANTERIOR À AÇÃO PENAL, APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO. INVIABILIDADE. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DESDE QUE EXISTAM FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a impetração quando evidenciado que, além de o impetrante ter se utilizado do writ de forma indevida, a insurgência, relativa à fase procedimental de investigação, foi formulada após a sentença condenatória, na qual foi rechaçada a hipótese de nulidade decorrente da entrada dos policiais no imóvel em que ocorria a prática do crime de tráfico de drogas. 2. Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que inexiste nulidade no ingresso em domicílio, quando existem fundadas razões para a relativização da garantia da inviolabilidade, evidenciada pelo contexto fático anterior, a denotar a efetiva prática de crime no interior do imóvel. Precedente. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021) "RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO. 1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, "a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência". 3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. No caso, foram apreendidos com o paciente 508,10g de crack, além de 4 pinos de cocaína. 5. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. 6. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido; (RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).
A Corte de origem rejeitou a nulidade relativa à invasão de domicílio com base nos seguintes fundamentos:
"A denúncia apresentada em desfavor do recorrente se perfectibilizou com a seguinte narrativa: “(...) no dia 13 de outubro de 2020, por volta das 14h30min, na Rua Jupira, nº 357, Bairro das Laranjeiras, município da Serra/ES, o ora denunciado ANDRÉ LUIZ BOMFIM LACERDA, consciente e voluntariamente, cultivava, para fim de traficância ilícita de entorpecentes, 03 (três) pés de “maconha”, bem como tinha em depósito, também para posterior venda, 435g (quatrocentas e trinta e cinco gramas) de “maconha” e 30g (trinta gramas) de folhas secas de “maconha”. Ademais, o denunciado possuía, no interior de sua residência, 01 (uma) estufa para cultivo de drogas; 01 (um) medidor de temperatura e de umidade do ar da marca “tomate”; 10 (dez) frascos de fertilizante; 01 (um) refletor grande de LED; 01 (um) temporizador plugue digital; 01 (um) termômetro da marca “TDS Meter”; 01 (uma) balança de precisão; 01 (um) refletor de LED modelo “LI C600” e 01 (um) medidor de PH da marca “Meter”, objetos estes destinados à fabricação e produção de drogas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a importância financeira de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em espécie (vide Auto de Apreensão às fls. 24/25, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 23 e Boletim Unificado às fls. 08/13). Narram os autos que policiais civis, após serem informados por um colaborador de que um indivíduo conhecido apenas como “Bomfim” estaria produzindo uma espécie de “maconha” de laboratório em sua casa (endereço supracitado), passaram a realizar campanas no local, a fim de visualizarem possíveis movimentações suspeitas, sendo que, todavia, todas as vezes que foram realizadas as campanas, nada de anormal fora observado pelos policiais. Aflora dos autos, ainda, que nas condições de data, horário e local mencionados, os ditos agentes públicos novamente foram informados sobre o respectivo assunto, ocasião em que se dirigiram até a residência de ANDRÉ e realizaram uma nova campana. Em seguida, foi visualizado um motociclista chegando no local e um morador indo atendê-lo, razão pela qual os policiais entenderem por bem proceder a abordagem aos mesmos. Infere-se no IP, também, que o primeiro indivíduo abordado identificou-se como sendo Hugo Araújo Paixão (amigo de André), sendo que ao ser questionado sobre o indivíduo “Bomfim”, este aduziu que ele estaria no interior da residência. Ato contínuo, os PCs adentraram no quintal do imóvel e foram recebidos pelo ora denunciado ANDRÉ, que, indagado se havia algo de ilícito em sua casa, este expôs que em seu quarto havia um cigarro de “maconha”. Em seguida, realizadas buscas no quarto de ANDRÉ, foram encontradas 30g (trinta gramas) de “maconha” e 01 (uma) mochila de cor preta contendo a importância financeira de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em espécie, sendo que, questionado acerca da procedência da referida quantia, ANDRÉ aduziu pertencer a sua avó, e que a mesma estava dormindo em outro quarto. Deste modo, os PCs solicitaram a ANDRÉ para que acordasse sua avó, a fim de perguntá-la acerca da confirmação da procedência do dinheiro encontrado. Ato contínuo, a Sra. Maria Lucia Pretti, avó do denunciado, ratificou os fatos, expondo que a quantia era decorrente de uma venda de uma quitinete no bairro Jacaraípe, Serra/ES (vide Auto de Apreensão às fls. 24/25). Narra também o IP que, em continuidade às buscas na residência foi localizado, em um dos cômodos daquele imóvel, uma estufa climatizada destinada a fabricação e produção de “maconha”, contendo em seu interior: 03 (três) pés de “maconha”; 01 (um) medidor de temperatura e de umidade do ar da marca “tomate”; 10 (dez) frascos de fertilizante; 01 (um) refletor grande de LED; 01 (um) temporizador plugue digital; 01 (um) termômetro da marca “TDS Meter”; 01 (uma) balança de precisão; 01 (um) refletor de LED modelo “LI C600” e 01 (um) medidor de PH da marca “Meter” e, em uma geladeira, 435g (quatrocentas e trinta e cinco gramas) de “maconha”. Registre-se que todos esses apetrechos estavam ligados e funcionando, a fim de manter os 03 (três) pés de “maconha” apreendidos vivos e crescendo, para posteriormente colher os camarões (flores) e comerciá-los. Importante ressaltar, ainda, que além da grande quantidade de “maconha” apreendida, para fins de mercancia – eis que as apreensões decorreram de informações de que o denunciado estaria comercializando um tipo de “maconha” fabricado por ele, em sua residência –, foi encontrada, ainda, uma estufa climatizada contendo diversos utensílios e maquinários destinados à fabricação e produção de drogas, os quais não se destinavam somente às drogas encontradas no momento da prisão do denunciado. Diante disso, resta evidente a independência entre as condutas de tráfico de drogas, prevista no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, e do crime previsto no art. 34 do aludido Códex (Nesse sentido: STJ – HC: 349524 SP 2016/0044140-3; Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; Data de Julgamento: 15/05/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJE 30/05/2017). Ante o exposto, foi o denunciado detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe”. No que se refere ao argumento recorrente que destaca suposta nulidade decorrente de prova ilícita obtida através da entrada ilegal de policiais em seu domicílio, destaco, respeitosamente, que não é esta a conclusão que entendo que emana dos autos. A Carta da República destaca claramente, no art. 5º, inciso XI, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. O direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência e no entorno. Não obstante, a inviolabilidade não se revela absoluta, e após o estudo dos autos entendo que a entrada dos policiais na residência do apelante não se projetou com traços de ilegalidade, haja vista que: A. A entrada dos agentes policiais civis se perfectibilizou somente após investigações preliminares decorrentes de denúncia quanto a fabricação de droga no local, e após atitude suspeita vislumbrada na entrada do imóvel onde reside o recorrente, localizada antes da entrada efetiva da residência (comparecimento de motoboy ao local, sendo prontamente atendido, revelando cenário de fundada suspeita quanto aos atos de fabricação, preparação e comércio ilegal de drogas previamente denunciados); B. A entrada na residência somente se efetivou após o apelante se apresentar aos policiais, e confessar que havia droga no local, e não constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência, mesmo sem mandado de busca, quando há prévia situação de flagrância quanto a delito de caráter é permanente; C. A fundada suspeita, e a posterior entrada na residência do apelante, aqui, não se revelou conforme parâmetros evidentemente subjetivos. Como já fora decidido no Colendo STJ, "dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AGRG no RESP n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). De se destacar que não se afere ilegalidade em se deflagrar as diligências de investigação por meio de denúncia anônima, mormente quando a prisão do paciente decorreu de flagrante delito, não se configurando qualquer violação a princípios constitucionais. É esta a prova que emanada dos autos, e é esta mesma prova que revela a impossibilidade de absolvição ou desclassificação dos delitos imputados ao apelante. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado, in casu, tanto para estruturar a conclusão acerca da legalidade da prisão, quanto para estruturar a manutenção da condenação, eis que coerentes entre si, e coerentes com as demais provas dos autos, ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. O policial Civil JOSÉ RENATO RODRIGUES, qualificado nos autos, destacou claramente em juízo que foi feita uma investigação para apurar uma denúncia de um colaborador; que realizaram campanas e nesse dia viram essa movimentação em frente a casa, e um motoboy chegou e uma pessoa saiu e o recebeu e abriu o portão da casa; que abordaram essa pessoa que recebeu o motoboy e era Hugo e perguntaram sobre Bonfim ele disse ' que era amigo; que em seguida André Bonfim apareceu para saber o que estava acontecendo; que foi perguntado sobre algo ilícito na casa e ele falou que era usuários e que tinha apenas um cigarro de maconha no quarto; que em revista na casa, encontraram os materiais descritos na denúncia; que um anexo da casa encontraram uma quantidade de meio quilo aproximadamente de maconha, além da plantação de maconha na estufa; que foi dada a voz de prisão; que o réu justificou que era para consumo próprio; que o dinheiro foi encontrado no quarto do André em cima da cama e ele jogou a bolsa no chão logo que chegaram; que ele falou que o dinheiro era da avó, mas não disse porque estava no quarto dele e não de posse da avó dele; que a denúncia do colaborador informou que a casa funcionava como produtora de maconha, e uma maconha mais pura que era vendida na região; que o colaborador para indicar melhor o local, disse que o Bonfjm tinha um veículo Fiesta cor prata e era utilizado para fazer a comercialização e que passaram no local e viram o carro dentro da garagem; “(...)”. O policial Civil ELSON DO NASCIMENTO, qualificado nos autos, destacou claramente em juízo que tiveram uma informação de um colaborador que uma pessoa conhecida como Bonfim estaria produzindo e distribuindo drogas na região de Jacaraípe; que foram duas ou três vezes em frente mas no viram nada e o veiculo no estava e ficaram um pouco e foram embora; que outro dia o carro estava na garagem e chegou um motoboy e abordaram a pessoa que veio receber, mas não era Bonfim, mas ele depois chegou para ver quem era e o abordou; que perguntaram se tinha algo de ilícito e disse que tinha um cigarro de maconha, mas com a revista acharam esse laboratório e a estufa dentro de um cômodo que estava fechado; que no quarto do réu Renato achou uma bolsa com dinheiro e falou que era da avó; que chamaram a avó e ela e inicialmente ela não sabia do dinheiro e depois disse que o dinheiro era da venda de um imóvel, mas que não tinha recebido tudo ainda e que ela tinha gasto parte do dinheiro fazendo reforma na casa, mas acharam que o dinheiro era proveniente do dinheiro e conduziram junto com o réu para a delegacia. Consigno que não há que se desqualificar os depoimentos prestados pelos Policias que atuaram na ocorrência – que se concretizaram com o compromisso com a verdade - em razão de declaração diversa prestada por informante claramente parcial. Em razão dos sobreditos depoimentos harmônicos prestados em juízo pelos sobreditos Policiais é que se conclui pela autoria dos delitos objeto da condenação, como fundamentado na sentença objurgada. A prova dos autos efetivamente revela que o apelante cultivava e armazenava drogas para fins de posterior comércio ilegal, bem como utilizava instrumentos para preparação e pesagem de drogas que, pelo que fora apurado, não se destinavam ao consumo próprio. Ademais, como registrado na sentença com propriedade, “a avó do acusado informou em seu depoimento judicial que o dinheiro em espécie encontrado no quarto do réu era dela, eis que recentemente havia vendido um imóvel e deixado a quantia com o neto para ser utilizada em uma obra. Na tentativa de corroborar o alegado, foi juntado um contrato de compra e venda de imóvel às fis. 119/119v, contudo, não consta nos autos qualquer comprovante de saque, depósito ou transferência do valor, bem como qualquer documento que comprove a transferência do suposto imóvel”. E ainda fora afirmado com propriedade que: “Como cediço, para determinar se os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao comércio ou ao consumo próprio, cabe ao julgador, segundo a previsão normativa expressa no §2º, do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, atentar para a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida na posse do réu, às condições e ao local da apreensão, às circunstâncias sociais e pessoais do agente, bem como seus antecedentes. Na hipótese ora versada, destaca-se que as circunstâncias da apreensão não demonstram que as drogas seriam para uso próprio, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, além de acessórios para produção de drogas: 30g (trinta gramas de maconha), 03 (três) pés de “maconha”; 01 (um) medidor de temperatura e de umidade do ar da marca “tomate”; 10 (dez) frascos de fertilizante; 01 (um) refletor grande de LED; 01 (um) temporizador plugue digital; 01 (um) termômetro da marca “TDS Meter”; 01 (uma) balança de precisão; 01 (um) refletor de LED modelo “LI C600” e 01 (um) medidor de PH da marca “Meter” e, em uma geladeira, 435g (quatrocentas e trinta e cinco gramas) de “maconha”, o que evidencia uma conduta voltada para a traficância. Tal panorama, somado a considerável quantia em dinheiro apreendida e às declarações prestadas pelas testemunhas, deixam indene de dúvidas que o material apreendido não tinha por finalidade tão somente o mero uso pessoal, como alegado pela Defesa”. É realmente o caso dos autos, de modo que, repito, se revela impossível o acolhimento das pretensões de absolvição ou desclassificação dos delitos objeto de condenação. Assim, despiciendas outras considerações, rejeitada a nulidade apontada e demais alegações recorrentes, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO" (e-STJ, fls. 18-20)
Na hipótese, a análise atenta dos autos não revela justa causa apta a legitimar o ingresso dos policiais na residência do paciente.
As campanas prévias foram infrutíferas e a abordagem ocorreu apenas após a visualização da chegada de um motoboy, que se identificou como amigo do paciente, sem que com ele fosse encontrado qualquer ilícito.
Em seguida, conforme narrado, os agentes já se depararam com o paciente no quintal e justificaram a incursão no interior do imóvel unicamente na afirmação de que haveria um cigarro de maconha em seu quarto, sem mandado judicial, sem consentimento válido e sem prévia constatação de flagrante.
Ausentes, portanto, elementos objetivos mínimos que autorizassem a medida excepcional. Desse modo, constatada a ilegalidade do ingresso dos policiais na residência sem prévia autorização judicial, impõe-se a declaração de ilicitude das provas colhidas na diligência de 13/10/2020, consistentes em: 3 pés de maconha; 435 g de maconha; 30 g de folhas secas de maconha; estufa climatizada destinada ao cultivo; 1 medidor de temperatura e umidade do ar; 10 frascos de fertilizante; 1 refletor grande de LED; 01 temporizador plugue digital; 1 termômetro “TDS Meter”; 1 balança de precisão; 1 refletor de LED modelo “LI C600”; 1 medidor de pH; e a quantia de R$ 10.000,00.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. DENÚNCIAS ANÔNIMAS E ALEGAÇÃO GENÉRICA DE ATITUDE SUSPEITA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais à luz do art. 244 do CPP e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à 'posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito'. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência". 3. Na espécie, a busca pessoal realizada no réu foi justificada com base apenas em denúncias anônimas de populares que estavam na região dos fatos e na alegação vaga de que ele estava em atitude suspeita - haja vista que estava em local conhecido como ponto de tráfico de drogas -, circunstâncias que, no entanto, não configuram, por si sós, fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 954.135/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE CONSTATADA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o entendimento emanado pelo Tribunal de origem para declarar a nulidade das provas e absolver o agravado encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que não constitui fundada razão para as buscas veicular e domiciliar a mera existência de denúncias anônimas acerca da suposta prática do tráfico de drogas, sem que haja prévia investigação, monitoramento ou campanas no local para se confirmar a informação acerca de suposta traficância. Além disso, entende-se que a mera alegação de atitude suspeita, sem a exteriorização concreta dos atos do investigado que teriam motivado a abordagem policial, também não constitui justificativa idônea para as citadas medidas invasivas. 2. Ressalta-se que o fato tido como certo no acórdão vergastado é que a busca veicular foi precedida tão somente de fonte não identificada, sem a realização de qualquer diligência complementar, ao contrário do afirmado pelo Ministério Público, de modo que a inversão da conclusão do Tribunal de origem demandaria o revolvimento fático- probatório dos autos, inviável nesta via especial, consoante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Desse modo, de rigor a manutenção do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, que reconheceu a nulidade da apreensão das drogas e absolveu o agravado da imputação pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.612.765/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024.)
O pleito de reconhecimento da consunção em relação ao crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 fica prejudicado.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente na Ação Penal n. 0016428-16.2020.8.08.0048, fundado no art. 386, II, do Código de Processo Penal - por falta de comprovação da materialidade delitiva, uma vez que reconhecidas como ilícitas as provas obtidas em busca domiciliar ilegal e todas as dela decorrentes. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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