STJ Ago26 - Anpp e Lei de Drogas - Desclassificação para Tráfico Privilegiado Obriga a Remessa dos Autos para MP Propor Acordo: o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado - Art. 28-A CPP e Art. 33,§4º Lei de Drogas
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DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por LUCAS COXXXXXXO BOXXXxIM em face de decisão que inadmitiu recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, proferido nos autos da Apelação Criminal nº 0014117-55.2021.8.19.0066, assim ementado (e-STJ fls. 357/358):
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. REQUER A DEFESA A OFERTA DO ANPP. É INCOMPATÍVEL A CONCESSÃO DO ANPP QUANDO A DENÚNCIA JÁ TIVER SIDO RECEBIDA E A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL JÁ ESTIVER ENCERRADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA, POIS O INSTITUTO VISA EVITAR QUE SE INICIE A AÇÃO PENAL, SENDO INCABÍVEL, PORTANTO, SUA APLICAÇÃO NESSA FASE PROCESSUAL. EFETIVAMENTE, ATÉ MESMO PARA OS CASOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI QUE INCLUIU O ARTIGO 28- A DO CPP (23/01/2020), A RETROATIVIDADE SOMENTE SERÁ POSSÍVEL QUANDO AINDA NÃO HOUVER O RECEBIMENTO DA EXORDIAL. DESPROVIMENTO DO APELO.
Opostos e rejeitados os embargos de declaração (e-STJ fls. 400/408), a Defesa interpôs recurso especial com fulcro no art. 105, III, “a” da Constituição Federal, sustentando violação aos arts. 2º e 28-A do Código de Processo Penal, por entender que o acordo de não persecução penal (ANPP) deveria ter sido admitido, mesmo após o recebimento da denúncia, em respeito ao princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (e-STJ fls. 431/440).
A decisão de inadmissão do recurso consignou que o julgado atacado estaria de acordo com o entendimento do STJ, sendo inadmissível o recurso especial (e-STJ fls. 487/497).
Nas razões do agravo (e-STJ fls. 540/553), sustenta o agravante a inaplicabilidade do óbice invocado e reafirma que o acórdão recorrido violou norma infraconstitucional ao afastar a aplicação do ANPP, mesmo diante de sentença condenatória que reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, convertida em penas restritivas de direitos.
Ao final, requer o conhecimento e provimento do agravo, para que o recurso especial seja processado e, posteriormente, provido. Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ fl. 567/569). Em parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para conhecer e dar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 607/613).
É o relatório. Decido.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo. Conheço, ainda, do recurso especial, adiantando que merece acolhida a pretensão nele deduzida.
Com efeito, o único óbice invocado na decisão de inadmissibilidade foi o suposto alinhamento do acórdão recorrido à jurisprudência desta Corte, a justificar a incidência da Súmula nº 83/STJ.
Contudo, verifica-se que tal fundamentação não subsiste, uma vez que a matéria veiculada nos autos — possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) após o reconhecimento judicial da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas — tem tratamento recente e consolidado em sentido diverso no âmbito desta Corte Superior.
Sobre a controvérsia em exame, o acórdão recorrido consignou o seguinte (e-STJ fls. 359/ss):
"(...) Não merece prosperar o pleito de oferta do ANPP. Impende assinalar que a pena mínima cominada ao delito de TRÁFICO DE DROGAS desborda do limite estabelecido no art. 28-A, “caput”, do CPP. Sobressai que o art. 28-A do CPP não gerou, para o Réu, o direito potestativo à pena “ideal”, sendo certo que, por razões de Política Criminal, o LEGISLADOR CONFERIU, AO MP, A PRERROGATIVA DE AVALIAR, CASO A CASO, a adequação do ANPP aos escopos repressivo e preventivo do injusto. “In casu”, o MP ofereceu denúncia, na forma do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas, eis que LUCAS foi preso em flagrante, na posse de FARTA quantidade de drogas – 60 unidades de maconha, com inscrições que fazem alusão a NOCIVA facção criminosa que atua no Estado do Rio de Janeiro, além de 75 frascos de “cheirinho da loló” (fls. 03/04). Logo, não se pode afirmar que, inevitavelmente, a pena definitiva do Réu restaria inferior a quatro anos de reclusão. (...) Vale ressaltar que o “Parquet” deixou claro, às fls. 05, que NÃO desejava ofertar a ANPP e que esta seria impossível, uma vez que não preenchido o requisito OBJETIVO da “benesse” – pena mínima inferior a 04 anos de reclusão. Nas Contrarrazões, destacou, ainda, com acerto, ser inviável o seu oferecimento, visto que a denúncia foi recebida e já foi proferida sentença condenatória (fls. 335/341). De fato, é incompatível a concessão da ANPP quando a denúncia já tiver sido recebida e a prestação jurisdicional já estiver encerrada na Primeira Instância, pois o instituto visa evitar que se inicie a Ação Penal, sendo incabível, portanto, sua aplicação nessa fase processual. Efetivamente, até mesmo para os casos anteriores à vigência da Lei que incluiu o artigo 28-A do CPP (23/01/2020), a retroatividade somente será possível quando ainda não houver o recebimento da exordial. (...) O ESTARRECEDOR reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no presente caso, cuja matéria, LAMENTAVELMENTE, não foi devolvida a esta Corte, ante a resignação Ministerial, NÃO É APTO a afastar o disposto acima. (...)”
Não obstante essa conclusão, o acórdão diverge da orientação desta Corte Superior, que tem reconhecido, em diversas oportunidades, a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado: Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.
Confiram-se, ainda:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. FUNDADA SUSPEITA E BUSCA PESSOAL. DIREITO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS O DECOTE DO EXCESSO DE ACUSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial, mas negou-lhe provimento, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). Os agravantes foram inicialmente absolvidos em primeira instância, por nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a sentença, reconhecendo a legalidade das provas e impondo pena inferior a 4 anos, substituída por restritivas de direitos. No agravo, os recorrentes alegam a ausência de justa causa para a abordagem policial e pleiteiam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), com base na pena final fixada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os sinais de nervosismo apresentados pelos acusados justificam a legalidade da busca pessoal; e (ii) estabelecer se o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado permite a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal, ainda que não proposto na fase inicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ reconhece que a busca pessoal é legítima quando amparada por fundada suspeita, especialmente em locais notoriamente utilizados para o tráfico, e com base em comportamentos anormais dos abordados, como nervosismo e atitudes evasivas. A abordagem, nesse contexto, encontra respaldo no art. 244 do CPP, sendo válida a apreensão de entorpecentes em posse dos acusados, corroborada por prova oral colhida sob contraditório e ampla defesa. 4. Não se conheceu do agravo regimental na parte relativa à legalidade da busca, pois deixou de apresentar impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, atraindo a incidência da Súmula 182/STJ. 5. Contudo, reconheceu-se que a pena fixada após a aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inferior a 4 anos, hipótese que viabiliza o oferecimento de ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP. A negativa do Ministério Público de iniciar tratativas para o ANPP, baseada na pena abstrata do tipo penal imputado originalmente, não pode prevalecer diante da desclassificação posterior que reduziu a reprimenda a patamar compatível com o acordo. 6. O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o excesso de acusação não deve impedir o direito do acusado à análise da proposta de ANPP, devendo os autos retornar à origem para essa finalidade. Promovida a desclassificação da imputação de tráfico para tráfico privilegiado, o acusado primário e que não integra organização criminosa tem direito ao acordo de não persecução penal, observados os demais requisitos legais. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental parcialmente provido. Teses de julgamento: (i) sinais de nervosismo, associados a local e horário indicativos de tráfico de drogas, autorizam a busca pessoal por configurarem fundada suspeita; (ii) o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, com pena inferior a 4 anos, impõe o retorno dos autos à origem para viabilizar o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. (AgRg no AREsp n. 2.845.618/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO DA BASILAR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. REPRIMENDA FINAL REDIMENSIONADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DE ANPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, em virtude do óbice da Súmula n. 182/STJ. A parte agravante alega ter refutado todos os fundamentos da decisão que, na origem, ensejaram a inadmissão do recurso especial. Pleiteia a desclassificação do crime para tráfico privilegiado e, com a redução da pena, pugna pelo envio dos autos ao Ministério Público para avaliação de proposta de acordo de não persecução penal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo. 3. Outra questão em discussão é se a configuração de ilegalidade manifesta no acórdão recorrido autoriza a concessão de ordem de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 4. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo, conforme a Súmula n. 182/STJ. 5. A concessão de habeas corpus de ofício é justificada quando há cerceamento flagrante de direitos. 6. A quantidade de drogas apreendida (64,920 g de crack) não se mostra expressiva, revelando-se desproporcional a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 7. A negativa da minorante do tráfico privilegiado não foi fundamentada com elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente, sendo insuficientes as alegações de que o réu foi condenado por crime anterior, sem que haja o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência; e de que o apenado era conhecido no meio policial. 8. Com a incidência da fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a pena do agravante deve ser redimensionada para 01 ano e 08 meses de reclusão, e multa, com regime inicial aberto, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da execução penal. 9. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental não provido; contudo, ordem concedida de ofício para redimensionar a pena final do agravante, e determinar o retorno dos autos à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo. 2. A configuração de ilegalidade manifesta no acórdão recorrido autoriza a concessão de ordem de habeas corpus de ofício. 3. A quantidade de drogas apreendida não expressiva não justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 4. A negativa da minorante do tráfico privilegiado deve estar fundamentada em elementos robustos que apontem o engajamento criminoso do agente. 5. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, após desclassificação para tráfico privilegiado, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "c"; art. 44.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.431.852/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 19.03.2024; STJ, AgRg no HC 914.314/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26.11.2024; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08.09.2021) (AgRg no AREsp n. 2.754.344/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 12/8/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DE PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. TRAFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do Agravo em Recurso Especial, visando à reconsideração da decisão monocrática e ao provimento do agravo regimental. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o agravo regimental atende ao requisito de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, conforme exigido pela Súmula 182 do STJ. III. Razões de decidir 3. A decisão monocrática foi mantida, pois o agravo regimental não impugnou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, atraindo a incidência da Súmula 182 do STJ. 4. Constatou-se flagrante ilegalidade no acórdão, autorizando a concessão de habeas corpus de ofício para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, a alteração do regime prisional e possibilidade de oferecimento do ANPP. 5. A quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, nem mesmo meras presunções de dedicação ao tráfico, não afastam a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo aplicável a minorante da pena na fração de 2/3. 6. Outra questão é a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em razão da retroatividade da norma penal benéfica, conforme entendimento do STF e STJ. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar a pena e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para avaliação do ANPP. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada atrai a incidência da Súmula 182 do STJ. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente, nem mesmo meras presunções de dedicação ao tráfico, não afastam a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. É possível a celebração do ANPP em processos em andamento, desde que presentes os requisitos legais, conforme entendimento do STF e STJ." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33 e 44; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 687.484/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 07.06.2022; STJ, AgRg no HC 594.675/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 06.10.2020; STJ, REsp 1.890.343/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024. (AgRg no AREsp n. 2.925.483/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)
Além disso, o Supremo Tribunal Federal também já assentou a possibilidade de retroatividade do ANPP aos processos em curso, desde que não tenha havido trânsito em julgado da condenação, conforme decidido no HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/09/2024. No caso dos autos, embora a imputação original tenha se dado com base no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a sentença reconheceu a aplicação do § 4º do mesmo artigo, fixando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão — reprimenda esta que se enquadra no limite previsto no art. 28-A do CPP.
Cumpre registrar, ainda, que o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e pelo provimento do recurso especial, reconhecendo expressamente a necessidade de retorno dos autos ao parquet estadual para análise da viabilidade do ANPP.
Ressalte-se, por oportuno, que a possibilidade de avaliação da propositura do ANPP não implica reconhecimento de direito subjetivo do réu à proposta, mas sim a garantia de que o órgão ministerial avalie, com base na nova realidade jurídico-processual da causa, a pertinência de eventual oferecimento do acordo, conforme orientação firmada por esta Corte (AgRg no HC n. 888.473/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 6/6/2024).
Por fim, firme essa orientação, incide o enunciado da Súmula nº 568 do STJ, segundo o qual “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.”
Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de determinar o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público se manifeste, de forma fundamentada, sobre a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP, à luz do novo enquadramento jurídico conferido pela sentença condenatória. Publique-se. Intimem-se. Decorrido o prazo legal, baixem-se os autos, nos moldes regimentais.
Relator
CARLOS PIRES BRANDÃO
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