STJ Ago26 - Execução Penal - inc. III do artigo 112 da LEP (exigência de 25% da pena)- reincidente não específico - Progressão de 30% afastada
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de FLÁVIO XXXXXXxO no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado:
"AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME - RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA - PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 25% - INADMISSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA COMO CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DO REQUISITO OBJETIVO POR DELITO INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 30% SOBRE A EXECUÇÃO UNIFICADA - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Agravo em execução interposto contra decisão que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas, mantendo a aplicação da fração de 30% para progressão de regime. Pretensão defensiva de aplicação do percentual de 25%, sob o argumento de inexistência de reincidência específica em crime cometido com violência ou grave ameaça. Inviabilidade. Reincidência que constitui circunstância pessoal do sentenciado, irradiando efeitos sobre toda a execução unificada. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é vedada a fragmentação do requisito objetivo conforme a natureza de cada condenação, devendo incidir a fração mais gravosa quando presente circunstância apta a justificá-la. Correção da decisão que aplicou o percentual de 30%, nos termos do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019. Recurso desprovido." (e-STJ, fl. 14).
Neste writ, a Defensoria Pública alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência da exigência do cumprimento de 30% da pena para fins de progressão.
Afirma que o reeducando faz jus à aplicação do inciso III do artigo 112 da LEP (exigência de 25% da pena), pois é reincidente não específico em crime cometido mediante violência ou grave ameaça.
Requer, ao final, que seja concedida a ordem "a fim de se retificar o cálculo de liquidação de penas para que conste o lapso de 25% em relação ao delito praticado com violência ou grave ameaça, pelo qual o sentenciado é reincidente, porém, não específico em crimes dessa natureza" (e-STJ, fl. 12).
A liminar foi indeferida. Prestadas as informações, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem de habeas corpus.
É o relatório.
Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Busca a defesa do paciente o reconhecimento de seu direito a que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, III, da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019, ao argumento de que o reeducando não é reincidente específico em crime cometido com violência ou grave ameaça.
Com efeito, ao tratar da fração de cumprimento de pena necessária para progressão de regime no caso de apenados que cometeram delito com violência ou grave ameaça, a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 ao art. 112 da LEP estabeleceu, expressamente, que o percentual de 30% (trinta por cento) seria imposto àquele reincidente em crime de mesma natureza.
Todavia, a norma foi omissa nos casos dos reincidentes não específicos.
Nesses casos, em que tem incidência a redação dada ao art. 112 pela Lei n. 13.964.2019, esta Corte Superior firmou o entendimento segundo o qual deve ser aplicado para os reincidentes não específicos em crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa o percentual de 25% para progressão de regime, ante a omissão legislativa e por meio da analogia in bonam partem.
Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do REsp n. 1.910.240/MG, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado pelo rito dos recursos repetitivos:
"A partir do pressuposto segundo o qual não se admite no Direito Penal incriminador a analogia in malam partem, não resta outra alternativa ao julgador, diante da conjuntura delineada, que não a aplicação aos reincidentes genéricos dos patamares de progressão referentes aos sentenciados primários, uma vez que, ainda que não sejam primários, reincidentes específicos também não o são. Desta maneira, há de se considerar que: a) ao sentenciado que cometeu crime com violência a pessoa ou grave ameaça, mas não é reincidente em delito de mesma natureza, aplicar-se-á o lapso de 25% do cumprimento da pena, previsto no inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal." (Terceira Seção, DJe de 31/5/2021).
Nesse sentido, anotem-se também os seguintes precedentes :
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ART. 112, III E IV, DA LEP. LACUNA LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO (TEMA 1.084). ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei nº 13.964/2019 estabeleceu critérios específicos para progressão de regime, diferenciando reincidência genérica de específica no art. 112 da LEP. 2. O percentual de 30% (inciso IV) aplica-se exclusivamente a reincidentes específicos em crimes com violência ou grave ameaça, não abrangendo reincidentes genéricos. 3. Paciente condenado por roubo e extorsão, mas com reincidência por receptação (crime sem violência), enquadra-se na lacuna legislativa quanto aos reincidentes genéricos em crimes violentos. 4. Aplicação da analogia in bonam partem determina a incidência do lapso de 25% previsto no art. 112, III, da LEP, conforme precedente da 3ª Seção no REsp 1.910.240/MG (Tema 1.084). 5. Ordem concedida para aplicação do percentual de 25% para fins de progressão de regime." (HC n. 1.021.585/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 3/2/2026, DJEN de 10/2/2026, grifou-se) "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. USO DE ARMA PARA INTIMIDAÇÃO COLETIVA. PROGRESSÃO DE REGIME. LAPSO DE 25%. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Assente que a defesa deve trazer alegações capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Não se constata ilegalidade, pois trata-se de paciente condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não reincidente em delito de mesma natureza, conforme se depreende dos autos, uma vez que consta que utilizava de arma de fogo como forma de intimidação coletiva, o que denota violência ou grave ameaça, situação que se impõe a aplicação do lapso temporal de 25% (art. 112, III, da LEP) para a progressão de regime. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 631.885/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE GENÉRICO. LEI 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. 1. Esta Corte firmou a orientação de que 'A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 - dispositivo que não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime -, estabeleceu novos lapsos para progressão e modificou o art. 112 da Lei de Execução Penal. A norma é expressa ao afirmar que a porcentagem (30%) deve ser aplicada aos condenados reincidentes em crimes cometidos com violência à pessoa ou grave ameaça' (AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021). 2. Tratando-se de condenado por crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não reincidente em delito de mesma natureza, aplicar-se o lapso de 25% da pena, nos termos do inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 664.003/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021, grifou-se).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício, para determinar a retificação do cálculo de pena, aplicando-se o percentual de 25%, previsto na redação dada pela Lei n. 13.964.2019 ao inciso III do artigo 112 da Lei de Execução Penal, para fins de progressão de regime. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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