STJ Ago26 - Lei de Drogas - Desclassificação Art. 33 para Usuário (art.28) - 4g coc@ín@ em uso próprio - sem objetos de mercancia - ausência de investigação prévia - in dubio pro reo
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DECISÃO
Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 910-917) contra a decisão de fls. 894-904, que inadmitiu o recurso especial interposto por KEYLA XXXXXXS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em relação ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (e-STJ, fls. 759-782).
No recurso especial inadmitido, a recorrente pleiteia, resumidamente, seja reconhecida ofensa ao art. 28 da Lei 11.343/2006, com desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para consumo próprio, à vista da pequena quantidade de cocaína e da ausência de elementos de mercancia.
Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 861-890) e contraminuta aos agravos em recurso especial (e-STJ, fls. 936-942).
O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 894-904), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 910-917). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento de ambos os agravos (e-STJ, fls. 1026-1030).
É o relatório. Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido.
Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. O acórdão recorrido condenou KeylXXXXXXXXXXos como incursa no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 167 dias-multa, com substituição por duas penas restritivas de direitos; e condenou FrancXXXXXXXXJesus pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (e-STJ, fls. 781-782).
O Juízo de primeiro grau desclassificou a conduta imputada a ré com base nos argumentos que se seguem:
"Sobre a droga apreendida com a denunciada KEYLA XXXXS durante a busca pessoal, equivalente ao peso líquido de 4g de cocaína, observa-se que a quantidade, diante dos demais elementos probatórios válidos existentes, conduz à desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Ressalte-se que não existe nos autos prova de que a requerida praticava tráfico de drogas, limitando-se a atuação policial à apreensão da droga que a acusada trazia consigo. É certo que o tipo do art. 33 da Lei nº 11.343/06 abarca muitas condutas e torna desnecessária a visualização do “ato de venda” pelos policiais. No entanto, a mercância deve estar comprovada nos autos. Não há como condenar a ré por tráfico apenas porque portava entorpecente, sobretudo quando se trata de pequena porção. Não houve flagrante de compra e venda de droga, nem a prisão de algum usuário que tivesse comprado a droga das mãos da acusada, sem olvidar, ainda, que a quantidade de droga apreendida é pequena e compatível com a hipótese de simples uso do entorpecente. No caso dos autos, as circunstâncias indicam a prática do crime tipificado no art. 28, em lugar do delito tipificado no art. 33 da Lei de Tóxicos. Vale dizer que, se houver dúvida acerca da comercialização de substância entorpecente, o réu deve ser favorecido, porque a condenação por tráfico pressupõe a cabal comprovação de que a droga apreedida destinava-se à venda ou a qualquer das finalidades previstas no art. 33 da Lei de Drogas." (e-STJ, fl. 612)
O Tribunal de origem, a seu turno, revisou a sentença e condenou a ré pela prática do tráfico de drogas nos seguintes termos:
"Com Keyla foi encontrada cocaína e na casa de Francyelle os policiais acharam mais drogas e apetrechos da mercancia. Esta última, aliás, assumiu que o entorpecente era seu, não passando despercebido pelo policial Militar Hilton da Silva Cruz “uma superproteção de Fracyelle com Keyla”, tendo ele informado que tomou conhecimento de que Keyla era companheira de um traficante que havia falecido recentemente em um confronto. Por ocasião do seu interrogatório, Keyla confessou que com ela foram encontrados 09 papelotes de cocaína e que ia fazer uso desta droga juntamente com Francyelle e Larissa, aduzindo não usar maconha. Fracyelle, por sua vez, afirmou que toda a droga era para uso e que custou R$ 800,00 (oitocentos reais), sendo que comprou tudo de vez para não ir ficar buscando a droga. Disse também que usava 25g ou mais por dia e que Keyla usa cocaína e maconha. Neste sentido, tem-se que em decorrência da investida policial houve a apreensão de maconha e cocaína, fracionados e acondicionados para a venda, escondidos em lugares improváveis da casa (dentro de um botijão de gás e embaixo de uma cômoda), além de apetrechos próprios da mercancia, tal como balança de precisão escondida em local também impróprio (dentro de um tênis no quintal da casa), tudo a demonstrar a intenção de que permanecessem camuflados. Portanto, as circunstâncias reveladas nos autos autorizam a configuração do crime de tráfico, pois se o agente praticar qualquer verbo do núcleo (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas), estará incurso no tipo penal. In casu, as condutas se amoldam a diversos núcleos verbais, a exemplo de guardar, transportar e trazer consigo entorpecente para a revenda, conclusão a que se chega, inclusive, em razão da quantidade apreendida, fracionada, e também dos apetrechos da mercancia, o que não se amolda a tese de usuário. Ademais, ainda que sejam as rés usuárias, houve a prática de verbos do núcleo do tipo penal, não havendo assim que se falar em desclassificação para o artigo 28 da lei de drogas, de modo que a legitimidade da atuação dos agentes somada à certeza de autoria e prova da materialidade delitiva, impõe a reforma da sentença absolutória." (e-STJ, fls. 779-780)
Ao aplicar o art. 28, §2º, da Lei 11.343/06, é fundamental considerar a natureza e quantidade da substância apreendida, o local e as condições da apreensão, bem como as circunstâncias pessoais do acusado.
Na espécie, a condenação está alicerçada essencialmente na quantidade de drogas apreendida com a ré. Todavia, a reduzida quantidade apreendida - 4g de cocaína - não faz presumir, por si só, o comércio ilícito; ainda mais ao se considerar que a própria ré assumiu haver adquirido a droga para consumo pessoal.
Salienta-se, ainda, que a abordagem da ré não foi precedida de investigações e não foi realizada campana no local dos fatos a fim de se identificar movimentações sugestivas do comércio ilícito. Destaco, ainda, que não foram apreendidos apetrechos típicos da narcotraficância no local ou caderneta com anotações referentes ao comércio ilícito.
Diante desse cenário, o Juízo singular concluiu que a apreensão de 4g de cocaína durante abordagem pessoal, desacompanhada de elementos objetivos de mercancia, não autoriza a imputação do art. 33, mas impõe a desclassificação para consumo próprio (fls. 612-613).
A sentença foi enfática ao realçar que não houve compra e venda, não se prendeu usuário que tivesse adquirido droga da recorrente, e a quantidade era compatível com uso, aspectos que convergem com os padrões de avaliação traçados pelo art. 28, § 2º.
Por outro lado, a Corte estadual, ao reformar o decisum, apoiou-se em circunstâncias internas ao imóvel da corré para inferir finalidade comercial, projetando tais dados sobre o quadro objetivo da detenção da substância pela recorrente, o que contraria a fundamentação de primeiro grau.
Como se sabe, o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos. Portanto, diante do frágil conjunto probatório, deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo, com a desclassificação da conduta do agente para a posse de drogas para consumo pessoal.
Nesses termos, colaciono os seguintes julgados, mutatis mutandis:
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, EM RELAÇÃO À RECORRENTE E AO CORRÉU. 1. Ao refutar a possibilidade de se tratar de mera posse de drogas para consumo pessoal e concluir que as substâncias se destinavam à mercancia ilícita, o Tribunal local apontou os seguintes fundamentos: (i) confissões extrajudiciais de ambos os Réus, no sentido de que a Recorrente teria auxiliado o Corréu a preparar os entorpecentes, que seriam destinados à venda; (ii) depoimentos policiais prestados em juízo. 2. As confissões extrajudiciais foram retratadas em juízo, tendo ambos os Réus declarado que os entorpecentes eram destinados ao uso próprio. A retratação, por si só, não seria suficiente para infirmar a conclusão sobre a prática do crime de tráfico de drogas, se efetivamente fosse corroborada por elementos suficientes produzidos sob o crivo do contraditório, o que não ocorreu. 3. Os depoimentos policiais limitam-se a mencionar a existência prévia de denúncias anônimas com as características físicas do casal que estaria praticando a narcotraficância e as confissões informais dos Acusados no momento do flagrante. 4. Além da notória precariedade das denúncias anônimas, o fato de que teriam os Acusados admitido, apenas aos policiais, que venderiam os entorpecentes, não é suficiente para dar suporte a uma condenação pelo delito de tráfico de drogas, sobretudo porque a quantidade de tóxicos era compatível com o consumo pessoal e não foram apreendidos objetos indicativos da traficância (e.g. balança de precisão ou anotações relativas à contabilidade do tráfico). 5. Se nem mesmo uma confissão feita em Juízo, pode autorizar uma condenação, sem que haja outras provas concretas, nos termos do art. 197 do Código de Processo Penal, muito menos o poderá um depoimento de testemunha, na parte em que se limita a reproduzir o que lhe teria sido dito pelo Acusado. Quanto a esse aspecto do depoimento dos policiais, em que apenas repetem declarações que teriam sido a eles informalmente prestadas pelos Acusados, não se pode atribuir a força de prova testemunhal, mas devem ser valoradas com a parcimônia que uma confissão informal e que não foi documentada nos autos deve receber. 6. A partir da análise dos elementos fáticos expressamente delineados no acórdão recorrido, à luz da presunção de não culpabilidade, revela-se necessária a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois a tese defensiva de que as porções de droga destinavam-se ao consumo pessoal não está completamente desconectada das provas dos autos e a Acusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico. [...] 9. Recurso especial provido, a fim de desclassificar a conduta da Recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, com extensão dos efeitos ao Corréu CARLOS ROSA DA SILVA. De ofício, é declarada extinta a punibilidade da Recorrente e do referido Corréu, em razão da prescrição da pretensão punitiva." (REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. 2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto (por exemplo, balança etc) indicativo de que as drogas (10,1 g de maconha e 17 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico. 3. Nada impede que um portador de 10,1 g de maconha e 17 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). 4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas. 5 . Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 870796 / ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/04/2024, DJe 18/04/2024.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta da agravante do art. 33 da Lei de Drogas para a do art. 28, caput, da Lei 11.343/06, com as sanções legais já previstas na sentença de primeiro grau. Comuniquem-se, com urgência, as instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
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