STJ Set26 - Lei de Drogas - Absolvição - Ausência de Provas da Mercancia - Apreensão de entorpecentes - nenhum apetrecho
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DECISÃO
VILMAR XXXXXX alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 5219220-81.2022.8.21.0001).
Consta dos autos que, em primeiro grau, a pretensão punitiva foi parcialmente provida, para desclassificar a conduta imputada ao paciente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público a fim de condenar o acusado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa pleiteia, por meio deste writ, a desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Deferida a liminar, o Ministério Público Federal se manifestou pelo não não conhecimento da impetração, com a concessão da ordem de ofício.
Decido.
O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 – como postula a defesa – ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.
Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.
Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 5 anos e 10 meses de reclusão, por haver sido flagrado trazendo consigo 4 gramas de crack.
Decerto que, no processo penal brasileiro, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), de modo a autorizá-lo a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, e ante a inexistência de hierarquia de provas, decidir a causa e todas as questões a ela relativas mediante a devida e suficiente motivação. É dizer, o processo decisório implica uma atividade objetiva, racional, epistêmica e vinculada a uma justificação judicial sobre as escolhas realizadas na tomada de decisão.
A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."
Note-se que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).
Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura do traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.
II. O caso dos autos
No caso, o Tribunal de origem, ao condenar o paciente pela prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 30-34, grifei):
O contexto probatório revela que VILMAR SIXXXVA trazia consigo, para fins de comércio, 33 porções de crack, pesando 4 gramas, substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nesse sentido, o Ministério Público da origem examinou exaustivamente o contexto probatório dos autos, razão pela qual pedimos vênia para transcrever parte das razões recursais: “O Policial Militar GUSTAVO MORSCHHEISER SOUZA (evento 110 – VÍDEO2 do proc. nº 5055194-03.2021.8.21.0001), atestou não ter parentesco com o réu. Em relação à ocorrência, declarou que estava em policiamento ostensivo, em região reconhecida pela intensa atividade de tráfico de entorpecentes, quando visualizaram os dois acusados, que começaram a evadir-se do local, após a aproximação da guarnição. Relatou que, diante dos fatos, realizaram a abordagem e foram localizadas 13 pedras crack com Ruan e 20 pedras de crack com Vilmar. Informou que a abordagem se deu em via pública. Contou que, nas proximidades do local dos fatos, havia circulação de pessoas em razão da presença de atividades relacionadas à prostituição. A Policial Militar THAIS BUENO RIBEIRO (evento 146 – VÍDEO2 do proc. nº 5055194-03.2021.8.21.0001), atestou não ter parentesco com o réu. Em relação à ocorrência, declarou que estava em policiamento ostensivo, em uma área onde já se realizava fiscalização diária, em razão de suspeitas de tráfico de entorpecentes. Relatou que, através de prévia informação de populares, tinha conhecimento das características físicas de Ruan, um indivíduo com deficiência no olho. Disse que, ao realizarem a abordagem dos dois indivíduos, ambos estavam em posse de pedras de crack, devidamente embaladas. Narrou que os abordados aparentavam estar sozinhos.” Interrogado, o réu VILMAR SILVA DA SILVA (evento 127 – VIDEO2), declarou que estava acompanhado de um indivíduo envolvido com o tráfico de drogas, pois havia se aproximado para solicitar uma informação, ocasião em que ambos foram abordados pela polícia e os entorpecentes foram apreendidos em posse de Ruan. Negou estar em posse de qualquer substância.” Assim, pelo contexto probatório minuciosamente analisado, restou sobejamente comprovada traficância de drogas pelo apelado, merecendo reforma a sentença atacada. Como se vê, a justificativa apresentada pelo magistrado para desclassificar o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal não se sustenta. A conclusão de que as drogas eram destinadas ao consumo não encontra qualquer respaldo na prova. A palavra dos policiais vem confortada pela farta prova material. Ressalte-se que não veio aos autos qualquer elemento de prova que indicasse a presença de alguma animosidade prévia entre os policiais que participaram da apreensão das drogas e o réu. Não há nada que demonstre que os policiais tivessem algum interesse pessoal na condenação dele. Em que pese o entendimento do magistrado, no sentido de que o conjunto probatório é insuficiente para demonstrar o envolvimento do apelado no tráfico, entende-se que a prova não consiste em meras suposições, mas em elementos contundentes a responsabilizarem VILMAR pelo delito em exame. As circunstâncias que envolvem o caso permitem concluir com segurança que ele traficava entorpecentes. Portanto, não se mostra coerente menosprezar o relato minuciosos dos policiais, concedendo plena credibilidade à inverossímil tese da defesa, isolada no contexto probatória. [...] Assim prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 realmente ocorreu como descrita na denúncia, devendo ser reconhecida para fins de reforma da sentença desclassificatória.
Contudo, sem necessidade de maior incursão probatória, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado ter sido muito pequena, não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia.
Ademais, não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual (balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas).
Ainda, não há nenhuma notícia sobre investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar a imputação de que o paciente estava comercializando entorpecentes.
Além disso, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra.
Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória e dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência da equivocada ilação a que chegaram tanto o Tribunal de origem quanto o juízo de primeiro grau.
Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é uma avaliação subjetiva acerca de eventual traficância praticada pelo paciente, a partir de elementos insuficientes para lastrear uma condenação a pena tão grave.
Assim, assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para confirmar a liminar deferida e restabelecer a sentença que desclassificou a conduta imputada ao paciente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI
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