STJ Set26 - Mandado Cumprido em Endereço Errado - Nulidade Absoluta das Provas - Lei de Drogas - art. 243, inciso I CPP
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ANXXXXO ANTUNES, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão em regime fechado e 500 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei n. 11.343/2006). A defesa apelou, mas o Tribunal de origem desproveu o recurso, mantendo o acórdão (fls. 30-31):
Direito Penal. Apelação. Tráfico de Drogas. Recurso não provido.
I. Caso em Exame André Luiz Toledo Antunes foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e multa de 500 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas, conforme artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa recorreu, pleiteando a concessão do benefício do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, fixação de regime mais brando e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se André Luiz Toledo Antunes faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, e se é possível a fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. III. Razões de Decidir 3. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas por depoimentos de policiais e laudo pericial de celular apreendido. 4. A causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se aplica, pois o réu tem envolvimento vasto com o tráfico de drogas, evidenciado por diálogos no celular e apreensão de balança de precisão. O regime fechado é adequado devido à gravidade do crime e à necessidade de prevenir novas infrações. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso não provido. Tese de julgamento: 1. A causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se aplica a réus com envolvimento vasto no tráfico de drogas. 2. O regime inicial fechado é adequado para crimes de tráfico de drogas devido à sua gravidade e função preventiva.
No presente writ, o impetrante sustenta nulidade da busca domiciliar por cumprimento em endereço diverso do autorizado judicialmente e sem nova ordem.
Alega ausência de consentimento válido do morador para ingresso, sem documento assinado, testemunhas ou registro audiovisual, ônus probatório do Estado.
Defende quebra da cadeia de custódia da prova digital: extração sem descrição técnica, sem hash, sem isolamento, com manuseio anterior e sem perícia oficial independente contextualizada. Pede o desentranhamento do relatório de extração e das provas derivadas.
Aponta ineficiência da defesa técnica anteriormente constituída: não arrolou testemunhas essenciais, não arguiu nulidades, limitou a apelação à pena e regime, e perdeu prazo de recurso especial. Requer o reconhecimento do prejuízo e nulidade.
Impugna a valoração da confissão extrajudicial, colhida sem advogado e em contexto de vulnerabilidade emocional, e sustenta sua inadmissibilidade para condenar. Postula absolvição por fragilidade probatória: ínfima quantidade (25g), ausência de compradores, inexistência de prova financeira e de apreensão das drogas sintéticas mencionadas nas mensagens. Subsidiariamente, requer desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Requer, ainda subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), na fração máxima, com redução da pena. Pede modificação do regime inicial para mais brando e substituição por restritivas de direitos, conforme primariedade e circunstâncias.
Solicita expedição de contramandado de prisão ou assegurado o direito de responder em liberdade até decisão final. No mérito, requer a concessão da ordem para: a) declarar ilícitas as provas da busca e as provas derivadas; b) desentranhar a prova digital; c) afastar a confissão extrajudicial; d) reconhecer a nulidade por deficiência de defesa; e) absolver o paciente; ou, subsidiariamente, f) desclassificar para o art. 28; g) aplicar a minorante do § 4º do art. 33; h) fixar regime inicial mais brando e substituir a pena; i) expedir contramandado de prisão. Não houve pedido liminar. Foram prestadas informações pelo Tribunal de origem (fls. 170-210).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão do habeas corpus (fls. 212-227), nos termos da seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO EM ENDEREÇO DIVERSO AO INDICADO NA DECISÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE CONFIGURADA. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REGIME. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM.
É o relatório.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.
Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar.
No que concerne à aventada nulidade da busca domiciliar, assim constou no acórdão (fls. 32-33, com grifos nossos):
Depreende-se do conjunto probatório que, no dia 20 de maio de 2024, por volta das 15 horas, na Rua Doutor Mário Sampaio Martins, número 60, na comarca de São José dos Campos, ANDRÉ LUIZ TOLEDO ANTUNES tinha em depósito e guardava, com destinação mercantil e para entrega a consumo de terceiros, uma porção de Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, substância entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a Lei. Apurou-se que, na data e horário supracitados, Policiais Civis foram à Rua Luiz Pasteur, número 853, Bairro Monte Castelo, nesta comarca, para cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do denunciado. No local, os Policiais foram informados de que ANDRÉ LUIZ havia mudado para o imóvel situado na Rua Doutor Mário Sampaio Martins, número 60, nesta comarca. Assim, os policiais foram ao endereço indicado, onde abordaram o denunciado. Após a devida autorização, os policiais ingressaram na casa e efetuaram buscas, oportunidade em que encontraram uma porção de maconha (com o peso aproximado de 25 gramas), três balanças de precisão e dois aparelhos de telefonia celular.
Nos termos do art. 243, inciso I, do Código de Processo Penal, o mandado de busca e apreensão deve indicar, com a maior precisão possível, o local da diligência e o nome do seu proprietário ou morador.
Essa exigência fundamenta-se na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, que veda o caráter itinerante à medida. Portanto, a ordem judicial não autoriza o executor a ingressar em endereço diferente daquele expressamente designado no documento.
Para ilustrar esse entendimento, citam-se os seguintes precedentes:
Direito Processual Penal. Agravo Regimental. Busca e apreensão. Cumprimento em endereço diverso. Provas ilícitas. Agravo regimental IMprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra decisão monocrática que concedeu ordem de habeas corpus para anular busca e apreensão realizada em endereço diverso do constante no mandado judicial. 2. A diligência foi realizada em endereço diverso do indicado no mandado de busca e apreensão, resultando na apreensão de entorpecentes, dois aparelhos celulares, R$ 50,00 e cartão de benefício social. A decisão agravada considerou a diligência inválida, determinando o desentranhamento das provas obtidas e das derivadas. 3. A decisão monocrática fundamentou-se na jurisprudência consolidada do STF e STJ, que não admite o cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso do especificado, salvo em casos de flagrante delito devidamente demonstrados. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a busca e apreensão realizada em endereço diverso do constante no mandado judicial pode ser considerada válida, especialmente diante da alegação de fundada suspeita e flagrante delito. III. Razões de decidir 5. O mandado de busca e apreensão deve indicar, com precisão, o local da diligência, conforme o art. 243 do CPP. A realização da busca em endereço diverso viola a garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar (CR, art. 5º, XI). 6. A jurisprudência do STF e STJ estabelece que o mandado de busca e apreensão não possui caráter itinerante, sendo ilegal a diligência realizada em endereço diverso, salvo em casos de flagrante delito devidamente demonstrados. 7. No caso concreto, não houve demonstração de fundada suspeita ou flagrante delito que justificasse o ingresso no endereço diverso, tornando ilícitas as provas obtidas e as derivadas. 8. Os aparelhos celulares apreendidos foram considerados válidos, pois estavam na posse da agravada, alvo de mandado de prisão, sendo a apreensão incidental ao cumprimento da ordem judicial. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. O mandado de busca e apreensão deve ser cumprido no endereço especificado, sendo ilícita a diligência realizada em local diverso, salvo em casos de flagrante delito devidamente demonstrados. 2. As provas obtidas em busca e apreensão realizada em endereço diverso do constante no mandado judicial devem ser desentranhadas dos autos, assim como as provas derivadas. 3. A apreensão de bens na posse de pessoa alvo de mandado de prisão é válida, desde que realizada incidentalmente ao cumprimento da ordem judicial. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 243, 244 e 157. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10.05.2016; STJ, RHC n. 187.331/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025; STJ, HC 718.075/SP, Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 09.08.2022. (AgRg no HC n. 1.012.882/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 29/10/2025, grifos nossos.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO PUBLICANO XV. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS E FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O órgão acusador expôs o fato criminoso e suas circunstâncias, bem como a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas, nos exatos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. 2. O STF reconheceu a ilegalidade da busca e apreensão realizada em endereço diverso do que constava no mandado, determinando o desentranhamento dos documentos objeto da medida, como também o das provas derivadas. Quando do julgamento do HC 163.461, a Segunda Turma decidiu que competiria ao juízo de origem a tarefa de examinar a extensão da ilicitude por derivação. A determinação foi rigorosamente atendida pelo TJPR, mediante decisão fundamentada. 3. A alegação de que o recebimento da vantagem indevida por interposta pessoa consubstancia mera consumação do crime de corrupção passiva, não delito autônomo de lavagem de dinheiro, depende de apuração durante a instrução criminal, com a garantia do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216147 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-10-2023 PUBLIC 30-10-2023, grifos nossos.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADO DE DROGAS. NULIDADE INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDAMENTAÇÃO E EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO EM OUTRA AÇÃO PENAL. PRESENÇA DE MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. ABORDAGEM EM ENDEREÇO DIVERSO DO CONSTANTE NO RESPECTIVO MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO E VARREDURA. ESTADO DE FLAGRANTE DELITO NÃO DEMONSTRADO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Caso em que a autoridade policial, em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em outra ação penal pela suposta prática dos delitos de lesão corporal, tortura, ameaça e abandono, não encontrou o investigado. Mediante informações concedidas por locais, os policiais abordaram o investigado no interior de outra residência, onde foi efetuada prisão por flagrante delito de tráfico e associação para o tráfico majorado de drogas. 2. Ao cumprir mandado de busca e apreensão referente à prática de outros delitos, teriam os policiais, sem justificativa fundamentada nos autos, adentrado imóvel diverso, sem que seja possível extrair-se dos autos se houve a percepção de flagrante delito a ocorrer dentro do imóvel, senão somente após a entrada no local. 3. O cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso do apontado, sem justa causa, não encontra respaldo no ordenamento jurídico. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 187.331/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024, grifos nossos.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO EM ENDEREÇO DIVERSO DO DETERMINADO NA DECISÃO JUDICIAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO MORADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. 1. Nos termos do art. 5º, XI, da Constituição, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." 2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 3. Verifica-se ilegalidade na busca e apreensão realizada em endereço diverso do autorizado pela decisão judicial. Ilegítima, portanto, a entrada dos policiais no domicílio indicado, de onde decorre a nulidade das provas produzidas a partir daí, porquanto não demonstrada a existência de elementos concretos que apontassem para o flagrante delito, tampouco o consentimento do (depois) imputado quanto ao ingresso. 5. Habeas corpus concedido, a fim de absolver o paciente da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, objeto da ação penal n. 1526009-22.2020.8.26.0228, com a expedição incontinenti de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 718.075/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022, grifos nossos.)
No caso em tela, é forçoso constatar que a diligência extrapolou os limites da ordem judicial, visto que o mandado de busca e apreensão indicava um local específico, mas foi cumprido em endereço diverso. Ademais, o acórdão recorrido assentou a licitude da medida sob o fundamento de que houve autorização do paciente.
Todavia, o consentimento é válido desde que os relatos policiais sejam coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos e não haja indícios de abuso, ônus probatório que incumbe ao Estado, consoante o entendimento desta Corte, in verbis:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA DOMICILIAR. INGRESSO SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO MORADOR. PROVAS ILÍCITAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 7. A inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5º, XI, da Constituição da República, é regra geral, somente podendo ser mitigada em hipóteses estritas, entre elas o consentimento válido do morador, incumbindo ao Estado demonstrar, de forma objetiva e verificável em controle judicial a posteriori, que a autorização foi livremente prestada. 8. A mera afirmação dos policiais quanto ao consentimento da companheira do acusado para o ingresso na residência, desacompanhada de qualquer elemento externo de corroboração e diante de controvérsia instaurada pela defesa, não satisfaz o ônus estatal de comprovar a voluntariedade da autorização, sendo inviável presumir válida a mitigação de garantia constitucional de envergadura fundamental. 9. O flagrante ocorrido em via pública, embora possa justificar a abordagem e a prisão do agente naquele contexto, não constitui, por si só, fundadas razões objetivamente verificáveis de ocorrência de delito no interior do domicílio, revelando-se insuficiente, na ausência de outros elementos prévios vinculados ao imóvel, para legitimar o ingresso policial sem mandado judicial. 10. Ausente comprovação idônea do consentimento do morador e inexistindo fundadas razões anteriores que indicassem situação de flagrante delito no interior da residência, impõe-se reconhecer a ilicitude da busca domiciliar e das provas dela derivadas, mantendo-se a decisão monocrática que anulou tais elementos probatórios e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento quanto à eventual subsistência de provas independentes. 11. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça apreciar alegada violação a dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento voltado à interposição de recurso extraordinário, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A revaloração jurídica de fatos incontroversos fixados pelo Tribunal de origem não atrai a incidência da Súmula 7/STJ e permite o conhecimento do recurso especial. 2. Incumbe ao Estado comprovar, por elementos objetivos e verificáveis em controle judicial a posteriori, o consentimento livre e voluntário do morador para o ingresso domiciliar, não sendo suficiente, diante de controvérsia defensiva, a mera palavra dos agentes públicos. [...] (AgRg no AREsp n. 3.157.192/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/5/2026, DJEN de 12/5/2026, grifos nossos.)
Na hipótese, o acórdão limita-se a mencionar uma suposta autorização verbal, em contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso.
Reconhecidas a desconformidade da diligência em relação ao domicílio constante na ordem judicial e a ausência de comprovação idônea de consentimento válido, impõe-se declarar a ilicitude das provas obtidas no interior da residência e, por derivação, de todas as subsequentes, nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, e do art. 157 do Código Penal. Ilustra tal orientação o seguinte precedente desta Corte Superior:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. BUSCA PESSOAL NÃO IMPUGNADA NO RECURSO ESPECIAL. BUSCA DOMICILIAR DECLARADA ILEGAL. CONSENTIMENTO INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS ESTATAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. NULIDADE DAS PROVAS DOMICILIARES E DERIVADAS. MANUTENÇÃO DA APREENSÃO NA BUSCA PESSOAL (6 PORÇÕES DE MACONHA). RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A insurgência recursal versa questão exclusivamente jurídica - validade do ingresso domiciliar sem mandado e sem consentimento válido -, o que afasta o óbice da Súmula 7/STJ, por demandar revaloração jurídica de premissas fáticas incontroversas, e não reexame do acervo probatório. 2. Ausente demonstração robusta das "fundadas razões" e da voluntariedade do consentimento do morador, impõe-se reconhecer a ilicitude das provas obtidas no interior da residência e das delas derivadas. 3. Mantida a apreensão realizada na busca pessoal (6 porções de maconha) e reconhecida a nulidade da busca domiciliar, deve ser restabelecida a sentença desclassificatória. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 3.144.498/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/6/2026, DJEN de 23/6/2026, grifos nossos.)
Imperioso reconhecer, portanto, a nulidade do ingresso policial na residência do paciente e, por conseguinte, das provas lá arrecadadas, ensejando a sua absolvição ante a manifesta ausência de materialidade delitiva. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do delito de tráfico de drogas da Ação P enal n. 1510151-29.2024.8.26.0577. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
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