STJ Set26 - Rese Anulado - Reformation in Pejus - TJ desclassificou o Homicídio Qualificado para Culposo - STJ concedeu ordem para não aplicar a 13.546/2017 - TJ pronunciou por Homicídio Qualificado Novamente - Ordem para Mante o Culposo e apenas afastar a incidência da Lei 13.546/2017
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de PAULO SANTARELLI MIRANDA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000212-12.2016.8.26.0632.
Extrai-se dos autos que o paciente foi pronunciado como incurso nas penas do art. 121, § 2º, III e IV, c/c o art. 18, I; e, por 7 vezes, do art. 121, § 2º, III e IV, c/c os arts. 18, I, e 14, II, todos do Código Penal - CP, oportunidade em que foi decretada a sua prisão preventiva.
O Tribunal de origem deu provimento parcial ao recurso em sentido estrito interposto a fim de desclassificar as imputações originárias para a modalidade culposa, em razão das modificações trazidas pela Lei n. 13.546/2017, redistribuindo a causa para a jurisdição comum.
O referido acórdão foi cassado por decisão de minha relatoria proferida no HC n. 667.499/SP, em que concedi a ordem de ofício para determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que perfizesse novo julgamento do recurso em sentido estrito, com observância da não retroatividade da Lei n. 13.546/2017.
Em consonância com a determinação supracitada, a Corte local negou provimento ao recurso em sentido estrito, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 58):
"Crimes no Trânsito. Homicídio. Lesões Corporais. Aplicação retroativa da Lei 13.546/2017. Resultado no eg. SuperiorTribunal de Justiça que afirma tratar-se de reformatio in pejus. Desclassificação com remessa à instância ordinária que por conta disso acabou por ser cancelada pela edição do HC 667449 SP. Presente aresto em que se dá cumprimento ao superiormente deliberado naquele writ. Materialidade e autoria revelados na fase de pronúncia. Discussão acerca do dolo eventual ou culpa consciente remetida ao Conselho de Sentença. Jurisprudência do eg. STJ. Reversão do quanto deliberado para adequação ao v. julgado do eg. STJ. Recurso interposto no col. STF cujo seguimento restou negado pela Corte, autorizado o prosseguimento deste. Desprovimento do Recurso em Sentido Estrito."
No presente writ, a defesa sustenta a ocorrência de reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa, com violação ao art. 617 do Código de Processo Penal - CPP, diante do restabelecimento da pronúncia por crimes do Código Penal. Alega que o Tribunal de origem excedeu os limites da determinação proferida no HC n. 667.499/SP, pois a reanálise deveria restringir-se à não retroatividade da Lei n. 13.546/2017, sem autorizar retorno ao Código Penal e ao Tribunal do Júri.
Assevera a formação de coisa julgada parcial para a acusação quanto à desclassificação para a modalidade culposa, porque o primeiro acórdão transitou em julgado para o Ministério Público e assistentes, sem impugnação específica.
Argui, subsidiariamente, a ausência de dolo eventual, por inexistirem elementos idôneos para imputar, na fase de pronúncia, o elemento subjetivo necessário à competência do Tribunal do Júri. Requer, em liminar, a suspensão imediata dos efeitos do acórdão recorrido e, no mérito, a concessão da ordem para declarar nula a pronúncia, com restabelecimento integral do primeiro acórdão desclassificatório.
Subsidiariamente, pretende o reconhecimento da vedação à reformatio in pejus, determinando-se que do recurso em sentido estrito; ou, ainda, a desclassificação das condutas para os arts. 302, caput, e 303, caput, do CTB, com remessa ao Juízo da Comarca de Auriflama/SP. A liminar foi indeferida às fls. 122/124.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem às fls. 129/134. Foi formulado pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar às fls. 140/145.
É o relatório. Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Contudo, entendo razoável o processamento do feito apenas para verificar a eventual existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
Conforme se verificou, no primeiro julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela defesa, a Corte estadual deu parcial provimento ao reclamo para desclassificar a conduta do paciente para a modalidade culposa, em razão da superveniência da Lei n. 13.546/2017, que introduziu o § 3º no art. 302 e o § 2º no art. 303, ambos do CTB, e determinou a redistribuição dos autos ao juízo comum para prosseguimento.
O mencionado acórdão foi anulado no julgamento do HC n. 667.449/SP, impetrado pela defesa, no qual determinei o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que reanalisasse o recurso em sentido estrito, com observância da não retroatividade da Lei n. 13.546/2017.
Na nova análise do recurso, negou-se provimento à irresignação, sendo mantida a pronúncia do paciente pela prática dos delitos previstos no art. 121, § 2º, III e IV, c/c o art. 18, I; e, por 7 vezes, no art. 121, § 2º, III e IV, c/c os arts. 18, I, e 14, II, todos do CP, circunstância que agravou a situação do acusado.
Ocorre que, "nos casos em que há a anulação da decisão recorrida por intermédio de recurso exclusivo da defesa ou por meio de impetração de habeas corpus, o órgão julgador que vier a proferir uma nova decisão ficará vinculado aos limites do que decidido no julgado impugnado, não podendo agravar a situação do acusado, sob pena de operar-se a vedada reformatio in pejus indireta" (HC n. 263.085/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 26/2/2014).
No mesmo sentido (grifos nossos):
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA PELA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA EM DOIS MOMENTOS, COMO MAUS ANTECEDENTES E COMO REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE EM FACE DA EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO. SÚMULA 241/STJ. BIS IN IDEM NÃO DEMONSTRADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DO ART. 66 DO CP, ANTE A CONFIGURAÇÃO DA CO-CULPABILIDADE. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRIMEIRO JULGAMENTO DA APELAÇÃO ANULADO PELO STJ. REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO PELO TJ. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DA CONDENAÇÃO IMPOSTO NO PRIMEIRO JULGAMENTO ANULADO. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA CONFIGURADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Não se presta a existência de uma única condenação definitiva a fundamentar o aumento da pena como maus antecedentes e como reincidência, sob pena de bis in idem, nos termos do disposto na Súmula 241/STJ: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial". 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias não se valeram de apenas uma condenação definitiva para exasperar a pena em dois momentos, na medida em que constam na Folha de Antecedentes Criminais 6 (seis) condenações definitivas, três delas, usadas na primeira fase da dosimetria, como maus antecedentes e as demais, como reincidência múltipla, daí o aumento de 1/4 (um quarto), na segunda fase. Não há falar, portanto, em bis in idem. Precedentes. 4. Quanto à pretendida incidência da atenuante da co-culpabilidade, nos termos do art. 66 do CP ("[a] pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei"), uma vez que não foi examinada pelo Tribunal de 2º Grau, não poder ser conhecida por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Verificada a presença de ilegalidade flagrante, porquanto, após procedida à anulação do primeiro julgamento da apelação, no qual a pena havia sido reduzida, o novo julgamento foi realizado sem que se observassem os limites impostos no primeiro julgamento, importando, assim, em inegável reformatio in pejus indireta. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para anular o segundo julgamento da apelação, a fim de outro seja realizado, observando o limite de pena imposto no primeiro julgamento do apelo defensivo. (HC n. 213.481/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/11/2014, DJe de 14/11/2014.)
Desse modo, ante o agravamento da situação do paciente, mostra-se necessária a anulação do segundo julgamento do recurso em sentido estrito para que outro seja realizado com observância à desclassificação anteriormente operada.
Com o julgamento do mérito da presente impetração, resta prejudicada a análise do pedido de reconsideração de fls. 140/148. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para anular o julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000212-12.2016.8.26.0632, determinando-se que outro seja realizado com observância da desclassificação das condutas imputadas ao paciente para a modalidade culposa e da não retroatividade da Lei n. 13.546/2017. Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
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