TJES Set26 - Lei de Drogas - Art.33 Pena de 9 anos - Anulada - Tráfico Privilegiado Aplicado e Vetoriais Afastados - Ordem para fazer ANPP - Prisão Revogada - Guarapari tem pena Anulada - Inquérito em Curso Não Afasta o Redutor do art. 33, §4 em 2/3
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EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ATENUANTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu por tráfico de drogas, com incidência das causas de aumento do art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 dias-multa. A defesa requer a redução da pena-base, a aplicação das atenuantes na fração de 1/6 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as circunstâncias judiciais foram negativamente valoradas com fundamentação idônea; (ii) estabelecer a fração aplicável às atenuantes; (iii) determinar se estão presentes os requisitos do tráfico privilegiado; e (iv) verificar o cabimento de ANPP e a subsistência da prisão preventiva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não podem ser negativamente valorados com base em elementos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.
4. Processos penais em curso, envolvimento criminal e atos infracionais pretéritos não autorizam a negativação da conduta social e da personalidade, nos termos da Súmula nº 444 do STJ e do Tema 1.077.
5. A proximidade do tráfico com estabelecimento de ensino não pode ser simultaneamente utilizada como circunstância judicial e causa de aumento, sob pena de bis in idem.
6. Afastadas as circunstâncias judiciais negativamente valoradas sem fundamentação idônea, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.
7. As atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea adotam ordinariamente a fração de 1/6, sem redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ.
8. A existência de processos sem condenação definitiva não demonstra, isoladamente, dedicação a atividades criminosas e não impede a incidência do tráfico privilegiado.
9. Presentes a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de prova idônea de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa, incide a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3.
10. Reconhecida situação jurídica que, em tese, permite a negociação de ANPP antes do trânsito em julgado, o Ministério Público deve manifestar-se motivadamente acerca de seu cabimento, conforme o HC nº 185.913/DF.
11. A nova perspectiva da resposta penal exige a reavaliação da prisão preventiva, cuja manutenção demanda fundamentação concreta e atual, inexistente no caso.
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recurso provido. Prisão preventiva revogada. Julgamento convertido em diligência para manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.
Tese de julgamento: 1. Circunstâncias judiciais não podem ser negativamente valoradas com fundamento em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal. 2. Processos em curso e atos infracionais pretéritos não comprovam, isoladamente, dedicação a atividades criminosas. 3. O tráfico privilegiado incide quando presentes seus requisitos legais e ausente prova idônea de habitualidade delitiva. 4. O reconhecimento superveniente de situação que, em tese, admite ANPP impõe manifestação motivada do Ministério Público antes do trânsito em julgado. 5. A readequação substancial da pena exige a reavaliação concreta da necessidade da prisão preventiva.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; CPP, arts. 28-A e 319, incisos I, IV e V; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, incisos III e VI.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 591.054/SC; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, Temas 1.077 e 1.139; STJ, Súmulas nºs 231 e 444; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; STJ, HC nº 927.384/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024.
( Apelação 0001206-84.2023.8.08.0021 — 2ª Câmara Criminal — Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa — julgamento em 21/9/2026)
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ACÓRDÃO
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001206-84.2023.8.08.0021
APELANTE: GLEISON OLIVEIRA MOREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA
VOTO
Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CRIMINAL interposto por GLEISON OLIVEIRA MOREIRA em face da r. Sentença de ID 19747093, fls. 124/133, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos III e IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.
Em suas razões, de ID 19747108, a defesa requer, em síntese, (i) o redimensionamento da pena-base, por ausência de fundamentação idônea; (ii) a aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto); e (iii) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, ao ID 19747114, pelo desprovimento do recurso.
A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 21239412, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia (ID 19747093, fls. 02/02-v) que:
“[…] Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 26 de abril de 2023, por volta de 10h20min, no Bairro Coroado, próximo ao Colégio Caique, nessa Comarca, o réu em concurso com o menor Samuel dos Santos Silva, trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.
Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo, quando receberam a informação de que o denunciado, que trajava camisa branca e o menor aludido, que vestia camisa preta e bermuda preta, estavam traficando drogas na Rua do Paz, Bairro Coroado e escondendo as drogas num lote situado entre a Igreja e uma casa de cor verde. Chegando ao local indicado, montaram um ponto de observação e visualizaram o réu saindo do lote acima referido com uma sacola pequena na mão, além do menor Samuel, ambos em cima de uma bicicleta.
Dada voz de abordagem, o denunciado arremessou a sacola no chão.
Com o auxílio de um cão farejador, localizaram a sacola aludida, que continha 10 pedras de crack. Feita busca no lote de onde o réu e o infante saíram, encontraram 85 pedras de crack e 1 bucha de maconha.
Registre-se que o réu e o menor já haviam sido presos em 5 de abril de 2023 traficando drogas, o que pode ser confirmado pela ata de audiência de custódia juntada aos autos.
Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 50977748 (fls. 26-31), Auto de Apreensão nº 2090.3.15401/2023 (fls.15-16), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 17), bem como pelos depoimentos pessoais.
Ante o exposto, GLEISON OLIVEIRA MOREIRA encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no artigo 33 c/c 40, III e VI da Lei 11.343/2006 […].”
Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.
Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.
Cinge-se o recurso defensivo à dosimetria da pena imposta ao recorrente, requerendo a redução da pena-base, sob o argumento de inidoneidade da fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, a aplicação das atenuantes na fração de 1/6 (um sexto) e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Na hipótese vertente, na primeira etapa dosimétrica, restaram negativadas a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime pelos seguintes fundamentos:
“A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e tinha em depósito as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, principalmente por responder a outro processo por tráfico; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social não favorável, sendo conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimento prestado pelas testemunhas em juízo; personalidade negativa, eis que responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas e já respondeu a ato infracional quando menor de idade, conforme documentação anexa e contida nos autos, o que demonstra ter personalidade voltada a prática de crimes; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, local de fácil acesso, trazendo consigo e tendo em depósito as drogas apreendidas pela polícia, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas e próximo a um Colégio, onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa”.
A culpabilidade, enquanto circunstância judicial, refere-se ao grau de censura da conduta praticada, aferido a partir da intensidade da reprovabilidade da ação do agente.
No caso, a culpabilidade foi valorada negativamente com fundamento exclusivo na intenção de praticar o tráfico de drogas, sob o argumento de que a agente poderia ter agido conforme o direito. Tal raciocínio, contudo, limita-se a afirmar o simples cometimento da infração penal, circunstância ínsita ao próprio tipo penal, não revelando qualquer dado concreto que denote maior grau de reprovabilidade da conduta, devendo ser afastada.
Com relação à conduta social e à personalidade, o Magistrado as considerou desfavoráveis fundamentando, respectivamente, que “é conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme depoimento prestado pelas testemunhas em juízo” e que “responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas e já respondeu a ato infracional quando menor de idade, conforme documentação anexa e contida nos autos, o que demonstra ter personalidade voltada a prática de crimes”.
Todavia, a utilização de envolvimento com crimes ou histórico criminal para negativar esses vetores configura fundamentação inidônea, uma vez que tais elementos já são sopesados nos maus antecedentes ou na reincidência. Além disso, o histórico criminal não serve para aferir o entrosamento social do réu (TJES; ApCrim 5002009-24.2024.8.08.0028; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes; Data 16/03/2026).
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pacífico, inclusive em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.077), no sentido de que condenações criminais transitadas em julgado não podem ser utilizadas para valorar negativamente a conduta social ou a personalidade. A título elucidativo, destaco:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL BASEADA NA EXISTÊNCIA DE PROCESSOS PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1077. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em Recurso Especial interposto contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial manejado pelo agravante, que foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 15 dias-multa, como incurso nas penas do artigo 157, §2º, II e VII, do Código Penal C.C. 244-B do ECA. 2. O recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, em razão da valoração negativa de sua conduta social, baseada exclusivamente na existência de outros processos penais em curso. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa da conduta social do recorrente, baseada exclusivamente em processos penais em curso, é válida para a dosimetria da pena. III. Razões de decidir 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. 5. A conduta social deve ser avaliada com base no comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, e não pode ser negativamente valorada com base em processos penais em curso. 6. O Recurso Especial foi provido para declarar a inexistência de circunstâncias judiciais negativas na primeira fase do processo de aplicação da reprimenda em relação ao recorrente. lV. Dispositivo 7. Recurso provido.
(STJ; AREsp 2.600.624; Proc. 2024/0108382-1; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025) – destaquei
Consoante sabido, a conduta social refere-se ao comportamento do réu em seu ambiente familiar, de trabalho e comunitário, enquanto a personalidade diz respeito ao seu perfil psicológico e moral. Inexistindo laudos ou provas testemunhais nesse sentido, os vetores devem ser neutralizados.
Ainda em relação à personalidade, destaco que eventual menção a processo de apuração de ato infracional pretérito ou a processos em andamento não autoriza a negativação dessa circunstância judicial, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 444, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Esse é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME […] 4. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022). 5. No caso dos autos, a pena-base foi aumentada com fundamento em "inúmeros registros na Vara da Infância e Juventude", o que contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Assim, é necessário redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal. 6. Em relação à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e variedade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos relacionados à traficância (como balança de precisão e embalagens), podem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, afastando o redutor (AgRg no HC n. 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023). 7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 8. Com a fixação da pena-base no mínimo legal, o quantum da pena imposta ao paciente permite a fixação do regime semiaberto, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.
(STJ, HC n. 927.384/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.) - destaquei
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DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA DO TRÁFICO . VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM PROCESSOS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA OU POSTA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO DA DEFESA . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado com a finalidade de redimensionar a pena aplicada ao paciente, condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei 10 .826/2003). A defesa sustenta ilegalidade na dosimetria da pena, com especial enfoque na valoração negativa da personalidade e circunstâncias judiciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da valoração negativa da personalidade com base em processos criminais em curso circunstâncias do crime; e (ii) avaliar a proporcionalidade da pena-base fixada em razão das circunstâncias judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A valoração negativa da personalidade com base em inquéritos policiais e ações penais em curso é vedada pela Súmula 444 do STJ, o que impõe o afastamento desse vetor na dosimetria da pena. 4. A jurisprudência do STJ permite que a natureza e a quantidade de drogas sejam consideradas para a exasperação da pena-base, desde que fundamentada de forma concreta, conforme precedentes desta Corte. 5. Não há fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, sendo lícito ao julgador definir o quantum de aumento com base na gravidade do delito e nas circunstâncias do caso concreto, desde que respeitado o princípio da proporcionalidade . 6. A alegação de bis in idem na segunda fase da dosimetria, envolvendo a compensação entre a confissão e a reincidência, não pode ser conhecida, pois não há evidências nos autos de que foi suscitada na instância inferior, configurando supressão de instância. IV. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 8 ANOS DE RECLUSÃO E 693 DIAS-MULTA, MANTIDOS OSDEMAIS TERMOS DA CONDENAÇÃO.
(STJ - HC: 887564 ES 2024/0024757-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024) - destaquei
Quanto aos motivos do crime, entendo que também devem ser neutralizados, uma vez que a obtenção de lucro ou a recompensa financeira é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal. Trata-se, portanto, de argumento genérico, inapto a justificar a exasperação da pena-base (STJ, REsp 1.920.404; Proc. 2021/0035253-3; PA; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 05/10/2021; DJE 11/10/2021).
Observa-se, também, que a valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime, em razão de o acusado ser preso em flagrante, em via pública, trazendo consigo e tendo em depósito as drogas apreendidas, bem como por estar próximo a um colégio, está desacompanhada de fundamentação idônea.
Isso porque as condutas de trazer consigo e manter em depósito drogas em via pública constituem elementos ínsitos ao próprio tipo penal do tráfico de drogas, não extrapolando a reprovabilidade já contida na norma abstrata do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Ademais, o fato de o tráfico ter ocorrido próximo a um colégio foi valorado na última fase da dosimetria, de modo que sua utilização cumulativa nesta primeira etapa configura bis in idem. Trata-se, portanto, de fundamentação inapta a justificar a exasperação da pena-base.
Por fim, o juízo de origem valorou de forma negativa as consequências do crime, sob o fundamento de que “se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que a crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade.”
Acerca da temática, tem-se que “A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006” (TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 18/03/2025).
No mesmo sentido, “a ‘ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).
Esse, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A Corte firmou compreensão no sentido de que a fundamentação baseada em elementos que não extrapolam o tipo penal é inidônea para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Vejamos:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE ROUBO . AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM OS ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL . PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE AFASTAR REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA E REDIMENSIONAR A PENA DOS RECORRENTES. I. Caso em exame 1 . Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena dos acusados pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art. 157, § 2º, incisos II e VII, do Código Penal. 2. O acórdão impugnado aumentou a pena-base em razão da valoração negativa das consequências do crime, considerando a não restituição do bem subtraído, um aparelho celular, e os dissabores decorrentes da subtração .II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa das consequências do crime, com base na não restituição do bem subtraído, é fundamento idôneo para o aumento da pena-base em crimes patrimoniais. III . Razões de decidir 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a valoração negativa das consequências do crime exige o reconhecimento de situações concretas que extrapolem os elementos ínsitos ao tipo penal. 5. A perda do bem subtraído é inerente ao delito de roubo e não constitui fundamento apto ao incremento da pena, salvo em casos de prejuízo excessivo que ultrapasse o normal à espécie .6. No caso concreto, a valoração negativa das consequências do crime foi baseada apenas na ausência de restituição do aparelho celular, o que não justifica o aumento da pena-base. IV. Dispositivo 7 . Recurso provido para redimensionar as penas dos recorrentes, afastando-se a valoração negativa das consequências do crime.
(STJ - REsp: 2083997 RS 2023/0235274-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/02/2025) - destaquei
Dessa forma, igualmente deve ser neutralizada a circunstância judicial das consequências do crime.
Desta feita, decoto a valoração negativa de todos os vetores do art. 59 do CP, e fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, assiste razão à defesa. Encontrando-se devidamente caracterizadas as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, verifica-se que a adoção da fração redutora deve observar o patamar ordinário de 1/6 (um sexto) para cada atenuante.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ é firme ao determinar que a fração a ser aplicada deve seguir o paradigma de 1/6 (um sexto), relativo a agravantes genéricas, salvo “fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.” (STJ; AgRg-HC 1.059.411; Proc. 2025/0486700-0; ES; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 03/03/2026; DJE 10/03/2026).
Assim, ausente fundamentação específica que justifique a adoção de fração diversa, redimensiono a redução decorrente das atenuantes reconhecidas para 1/6 (um sexto). Todavia, em observância ao disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantenho a reprimenda no mínimo legal, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira fase, mostra-se correta a incidência das causas de aumento de pena previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06. Assim, mantendo-se a proporcionalidade em relação ao quantum de aumento aplicado na sentença, majoro a pena para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Por fim, pugna o apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Acerca da aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sabe-se que, para tanto, é necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
Na sentença recorrida, o juízo sentenciante negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:
“Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, apesar de o réu ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa. Registro que o acusado responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas e já respondeu a ato infracional quando menor, conforme documentação anexa e contida nos autos, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, o que impede a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Registro ainda, que as testemunhas ouvidas em juízo, disseram que o acusado já foi preso anteriormente por tráfico, o que demonstra o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas. O conjunto probatório é claro no sentido de que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com o comércio de drogas, havendo provas nos autos de que o acusado já estava traficando drogas. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu ao comércio clandestino de entorpecentes, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006”.
Com efeito, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
Conforme a jurisprudência pacificada do STJ (Súmula nº 444 e Tema 1.139), a utilização desses elementos para presumir dedicação a atividades criminosas é inidônea e viola o princípio da presunção de inocência.
O entendimento deste Egrégio Tribunal é semelhante ao exposto quando o afastamento da redutora é respaldado por motivação genérica, a exemplificar:
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Além de o apelado possuir antecedentes imaculados, não há nenhum elemento de prova que evidencie sua dedicação a atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa. Se o ônus de comprovar a acusação é do Estado, não se pode, por uma simples suposição, dizer que o apelado já seria usual na prática do tráfico. Até que se demonstre o contrário – conclusão óbvia que se extrai do princípio da presunção de não culpabilidade –, a conduta é isolada e não evidencia, de per si, a dedicação habitual ao comércio ilegal de entorpecentes. Forma privilegiada do crime mantida. 2. A quantificação do dano causado pela infração exigiria não apenas a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão, não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.
(TJES, Apelação Criminal nº 0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022) – destaquei
Assim, restando patente que o apelante é tecnicamente primário, ostenta bons antecedentes e não havendo prova idônea de sua dedicação a atividades ou organizações criminosas, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida de rigor, impondo-se a aplicação da minorante em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a quantidade não exorbitante de drogas apreendidas, correspondente a 11,9 g de maconha e crack (ID 19747093, fl. 113).
Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 (quatro) anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.
O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.
O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:
(…) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.
(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)
Nesse mesmo sentido:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes. Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.
(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024) – destaquei
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2. Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado. 3. Determinação.
(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1. Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal. 2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.
(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).
(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) – destaquei
Nesse contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado e à fundamentação acima exposta, impõe-se o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que o Ministério Público avalie a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao acusado.
A necessidade de remessa dos autos para essa finalidade, contudo, não afasta a obrigação de reavaliar, desde logo, a situação prisional do recorrente, que se encontra submetido à prisão preventiva.
Com efeito, o reconhecimento, nesta instância, da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), altera substancialmente o panorama da resposta penal a que o acusado está sujeito, projetando reprimenda compatível, em princípio, com o regime inicial aberto e, conforme o preenchimento dos requisitos legais, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Nesse cenário, a manutenção da prisão preventiva, medida de natureza excepcional, exige a demonstração concreta e atual da necessidade da custódia, não se mostrando suficiente a referência à gravidade abstrata do delito ou à reprimenda estabelecida antes da presente readequação da dosimetria. A prisão cautelar, por sua própria natureza, não pode assumir caráter de antecipação do cumprimento de pena que, diante do novo dimensionamento da reprimenda, sequer se mostra compatível, em princípio, com o regime fechado.
Assim, diante da nova realidade jurídico-penal decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima e não se evidenciando, no contexto ora examinado, elementos concretos e contemporâneos que demonstrem a imprescindibilidade da custódia para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução criminal ou da aplicação da lei penal, não mais se mostram presentes fundamentos suficientes para a manutenção da prisão preventiva.
Nessa mesma linha de intelecção, destaco:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E DOSIMETRIA DA PENA. PLEITOS DE AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO E EXASPERAÇÃO DA PENA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, E DE MAIOR FRAÇÃO REDUTORA, REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PELA DEFESA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO E RECONHECIMENTO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE REDUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) III. Razões de decidir1. A valoração da quantidade e da natureza dos entorpecentes de forma concomitante na primeira fase da dosimetria (para elevar a pena-base) e na terceira fase (para modular o redutor do tráfico privilegiado) configura indesejado bis in idem, violando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 712.2. O reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser mantido quando preenchidos os requisitos de primariedade e bons antecedentes, pois a expressiva quantidade de entorpecentes fracionados, de forma isolada e sem outros atos de investigação, não comprova por si só a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização criminosa. 3. A quantidade e a diversidade de substâncias ilícitas apreendidas (cocaína, maconha e crack), embora insuficientes para demonstrar a habitualidade delitiva, constituem dados objetivos que obstam a aplicação do redutor em seu patamar máximo, justificando a fixação da fração intermediária de 1/2.4. Reduzida a pena definitiva para patamar inferior a 4 anos e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o que torna incompatível a manutenção da prisão preventiva. lV. Dispositivo e teseRecurso ministerial desprovido e recurso defensivo provido. (...)
(TJSP; Apelação Criminal 1513957-32.2025.8.26.0385; Relator (a): Enio Móz Godoy; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 16/07/2026; Data de Registro: 16/07/2026) - destaquei
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DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL EM FLAGRANTE. TEMA 656/STF. PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR 3. É legítima a atuação da Guarda Municipal em situação de flagrante delito, inclusive com abordagem e busca pessoal, desde que presentes fundadas suspeitas, nos termos do art. 144, § 8º, da Constituição Federal, da Lei nº 13.022/2014, do art. 301 do Código de Processo Penal e da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 656 da repercussão geral, não havendo ilicitude das provas colhidas. 3.1 A teoria da perda de uma chance probatória não se aplica quando inexistente demonstração concreta de prejuízo efetivo à defesa, sendo insuficiente a alegação hipotética de que a prova não produzida poderia alterar o desfecho da ação penal, sobretudo quando o conjunto probatório remanescente é robusto e produzido sob o contraditório. 3.2 A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restam comprovadas pela apreensão de entorpecentes fracionados, dinheiro em notas miúdas e demais elementos dos autos, corroborados por depoimentos firmes e coerentes dos agentes públicos, dotados de presunção relativa de veracidade, não infirmada por prova em sentido contrário. 3.3 Na dosimetria, embora reconhecida a incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas não justificam a aplicação da fração mínima, mostrando-se mais adequada a redução no patamar intermediário de 1/2 (metade), em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 3.4 Redimensionada a pena para patamar inferior a 4 anos, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal, bem como a revogação da prisão preventiva, por incompatibilidade com o regime fixado. IV. DISPOSITIVO E TESES 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a fração de redução do tráfico privilegiado para 1/2 (metade), readequar a pena, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e revogar a prisão preventiva, mantidos os demais termos da condenação. (...)
(TJSC; ApCrim 5000861-84.2026.8.24.0505; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza; Julg. 28/05/2026; Publ. 28/05/2026) - destaquei
Por conseguinte, impõe-se a revogação da prisão preventiva, com a concessão de liberdade provisória ao recorrente, mediante a imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal, consistentes em: (i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixados pelo juízo de origem, para informar e justificar suas atividades; (ii) proibição de ausentar-se da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e (iii) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.
As medidas ora impostas deverão ser observadas até ulterior deliberação do juízo de origem, a quem competirá reavaliar sua necessidade diante do resultado da análise acerca do eventual oferecimento e celebração do Acordo de Não Persecução Penal.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena-base ao mínimo legal e aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços).
Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF, antes da fixação da pena, determino ao juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.
Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.
Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.
Revogo a prisão preventiva do apelante e determino a expedição do competente alvará de soltura, colocando-o imediatamente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal: (i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixados pelo Juízo de primeiro grau, para informar e justificar suas atividades; (ii) proibição de ausentar-se da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e (iii) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, caso possua residência e trabalho fixos.
O juízo de primeiro grau deverá ser imediatamente comunicado acerca da presente decisão, para fiscalização e eventual reavaliação das medidas cautelares impostas, especialmente após a manifestação do Ministério Público quanto ao Acordo de Não Persecução Penal.
É como voto.
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