STJ Set26 - Dosimetria Irregular - Furto Qualificado - (i) 1/6 para cada Vetorial aplicado (ii) culpabilidade e consequências afastados : (réveillon) teve desvalor na culpabilidade e as circunstâncias do crime (bis in idem); prejuízo à vítima é elementar do tipo penal -TJES tem decisão reformada
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus sem pedido liminar impetrado em favor de VITORIA XXXXXxADO, contra alegado ato coator proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no julgamento da Apelação Criminal n. 0028213-91.2013.8.08.0024.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em primeiro grau, por infração ao artigo 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, à pena definitiva de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 215 (duzentos e quinze) dias-multa, para cada réu.
O Tribunal de origem, ao apreciar a apelação interposta pela defesa, negou provimento ao recurso, por unanimidade (fls. 15-20). Nas razões do writ, alegam a inidoneidade da fundamentação utilizada para negativar circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, especificamente quanto à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do delito, além da aplicação desproporcional de aumento superior a 1/6 da pena-base para cada circunstância.
Requerem, portanto, a concessão da ordem para que seja afastada a negativação das referidas circunstâncias judiciais, ou, subsidiariamente, aplicado o quantum de 1/6 da pena-se para cada circunstância judicial negativada.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem para reduzir a pena, com a aplicação da fração de 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável (fls. 54-61).
É o relatório. DECIDO.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. 2. [...] 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício. Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo as razões de decidir do acórdão impugnado (fls. 18-19):
"O recurso limita-se à insurgência contra a dosimetria da pena, especificamente quanto à elevação da pena-base para 06 (seis) anos de reclusão, alegando a defesa ausência de fundamentação idônea e utilização de argumentos genéricos pelo juízo sentenciante. Sustenta, subsidiariamente, que a fração de aumento deveria observar o parâmetro de 1/8 por circunstância judicial negativa. O pleito recursal, todavia, não merece prosperar. A sentença valorou negativamente quatro circunstâncias judiciais, nos termos do artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias do crime e consequências do crime. A motivação apresentada foi concreta e contextualizada, assentada em elementos efetivamente extraídos dos autos. A culpabilidade foi negativada, em razão do alto grau de reprovabilidade da conduta, evidenciado pela ousadia e frieza na prática do furto, que se deu no interior de residência alheia, em período festivo (Réveillon), circunstância que revela não apenas dolo, mas deliberada exploração da vulnerabilidade da vítima. Conforme destacado na sentença, os réus planejaram a subtração com método e calma, utilizando sacolas para dissimular a retirada dos bens pela portaria do edifício, o que reforça o caráter calculado do delito. Quanto aos antecedentes criminais, o juízo de origem apontou, expressamente, que ambos os réus possuem registros pretéritos, maculando seus antecedentes. A defesa não trouxe nenhum elemento nos autos que infirmasse essa conclusão. Assim, é legítima a valoração negativa, em respeito à Súmula 444 do STJ, que restringe o reconhecimento da reincidência à existência de sentença condenatória com trânsito em julgado, mas não impede a valoração de condenações anteriores sem reincidência como maus antecedentes. As circunstâncias do crime também foram adequadamente valoradas. Os autos revelam que os apelantes escolheram a data do crime estrategicamente — no dia 31 de dezembro —, aproveitando-se do feriado e da viagem da vítima, permanecendo no interior do imóvel por tempo suficiente para subtrair diversos objetos. Trata-se de circunstância que ultrapassa a tipicidade básica do furto, legitimando sua valoração desfavorável. No tocante às consequências extrapenais, a sentença foi clara ao mencionar o impacto emocional causado à vítima, que teve sua intimidade violada com a invasão de seu lar. Embora não haja laudo psicológico nos autos, é razoável presumir que o abalo emocional extrapolou o dano patrimonial, diante do contexto fático da invasão de domicílio, especialmente em período de festas de fim de ano. Assim, todas as circunstâncias valoradas negativamente foram individualizadas, fundamentadas com base no conjunto probatório e vinculadas diretamente ao caso concreto, o que afasta a alegação de fundamentação genérica. No que tange o argumento subsidiário da defesa — de que cada vetor negativo deveria importar em aumento de 1/8 da pena —, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao afirmar que não há direito subjetivo à aplicação de fração determinada na fixação da pena-base. A fração de 1/8, embora comumente aceita como parâmetro, não possui caráter vinculante, sendo válida a fixação de pena mais elevada desde que fundamentada, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (AgRg nos E Dcl no AR Esp 2.172.438/SP, Rel. Min. João Batista Moreira; R Esp 2.078.770/CE, Rel.ª Min. Daniela Teixeira). O parecer da Procuradoria de Justiça, da lavra do Procurador Josemar Moreira, acompanha esse entendimento, opinando pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento, diante da regularidade e da suficiência da fundamentação adotada na sentença. Dessa forma, ausente qualquer ilegalidade, ou desproporcionalidade na fundamentação e na dosimetria da pena, a sentença deve ser mantida em sua integralidade."
Ao analisar os fundamentos utilizados para negativar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo que o fato de o furto ter sido realizado em época festiva (réveillon) foi utilizado pelo Tribunal para desvalorar a culpabilidade e as circunstâncias do crime, o que demonstra ter havido bis in idem.
Assim, mantenho a negativação apenas das circunstâncias do delito, por ter sido cometido em período de menor vigilância sobre o bem jurídico. A esse respeito, colaciono precedente da Quinta Turma que reconheceu que o período de menor vigilância sobre o bem constitui fundamento apto a determinar o aumento da pena:
"A prática do delito em momento de menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, como no período noturno, autoriza a exasperação da pena-base nas circunstâncias do crime." (AgRg no HC n. 1.073.408/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2026, DJEN de 1/7/2026.)
Ademais, a existência de prejuízo à vítima é elementar do tipo penal, e a alegação de impacto emocional, sem que haja menção a qualquer relato da ofendida ou a laudo pericial que o corrobore, demonstra a existência de presunção em detrimento dos pacientes e, portanto, a inidoneidade da fundamentação utilizada para a negativação das consequências do delito.
Nesse sentido: "A valoração negativa das 'consequências do crime' exige demonstração concreta de dano psicológico ou comportamental que exceda o inerente ao tipo penal. A mera referência a danos psicológicos sequer mencionados pela vítima não é idônea." (REsp n. 2.257.085/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/8/2026, DJEN de 26/8/2026.)
Sendo assim, entendo pelo afastamento da negativação da culpabilidade e das consequências do crime.
No que se refere à fração de aumento utilizada na primeira fase da dosimetria, verifico que o quantum adotado para elevar a reprimenda em razão da negativação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão para cada vetor, comporta adequação, por revelar-se desproporcional.
Isso porque, embora seja certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base ou de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima, a adoção de aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida deve apresentar fundamentação adequada e específica, que indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
Nesse sentido: "A exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 é válida quando lastreada em elementos concretos que evidenciem maior reprovabilidade da conduta." (AgRg no AREsp n. 3.162.729/PR, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/5/2026, DJEN de 12/5/2026.)
No presente caso, o Tribunal de origem manteve o aumento na fração de 1/2 (metade) da pena-base por vetor desfavorável, patamar superior às frações de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas, sem apresentar fundamentação concreta que indicasse a gravidade excepcional da conduta, circunstância que revela contrariedade ao entendimento firmado nesta Corte.
Desse modo, na linha do parecer ministerial, impõe-se a concessão da ordem para reformar a dosimetria da pena, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância reconhecida como negativa. Passo à alteração da dosimetria da pena.
Na primeira fase, em razão das duas circunstâncias desfavoráveis (maus antecedentes e circunstâncias do delito), aumento a pena-base em 1/6 (um sexto) para cada circunstância, fixando-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Na segunda fase, inexistem atenuantes. Presente a agravante da reincidência, na fração de 1/6 (um sexto), a pena intermediária eleva-se para 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
O regime de cumprimento da pena não comporta alteração. Com efeito, em casos nos quais haja a incidência da agravante da reincidência e a reprimenda não ultrapasse o limiar de 4 (quatro) anos de reclusão, esta Corte entende ser possível a fixação do regime semiaberto, desde que não haja a negativação de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, conforme o enunciado n. 269 da Súmula deste STJ.
Este não é, contudo, o caso dos autos. Embora a pena dos pacientes tenha sido fixada definitivamente em patamar que permite, em tese, o regime inicial aberto, houve a exasperação da pena-base em razão da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a incidência da agravante da reincidência, fundamentos idôneos para justificar a fixação do regime inicial fechado, ao teor do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, não sendo aplicável ao caso, portanto, o enunciado n. 269 da Súmula do STJ.
Em idêntico sentido: "Embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base, justificando a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ" (AgRg no AREsp n. 1.786.144/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 12/8/2024).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para afastar a negativação da culpabilidade e das consequências, bem como para modificar a fração de aumento relativa aos maus antecedentes e às circunstâncias do crime para 1/6 (um sexto), fixando a pena dos pacientes em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
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