STJ Out26 - Estelionato Tentado - Absolvição - estelionato judicial (ou judiciário) atipicidade - uso de ação judicial para obter lucro - pena de 9 anos anulada
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de ERNESTXXXXXXRA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1502256-72.2019.8.26.0292.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 80 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 288, caput; no art. 171, caput, e no art. 171 c/ c art. 14, II (cinco vezes), n/f art. 71 todos do Código Penal; e no art. 299, caput (duas vezes), c/c o art. 71, ambos do Código Penal, em concurso material (e-STJ, fls. 98/193).
Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 15/37).
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - FALSIDADE IDEOLÓGICA - Recursos dos réus - Preliminar de nulidade da sentença - Prova emprestada - Respeitado o contraditório - Requisito para o aproveitamento da prova emprestada - Pleiteia absolvição - Afastamento da reparação de indenização em favor da vítima Banco do Brasil - Mitigação da pena Inviabilidade - Autoria e materialidade delitivas demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Pena, multa e regime prisional fixados com critério e corretamente - Indenização devida - Art. 387, IV, do CPP - Preliminar rejeitada - Recursos desprovidos.
No presente writ (e-STJ, fls. 2/12), a impetrante afirma que os pacientes sofrem constrangimento ilegal pois a condenação pelo estelionato – consumado e tentado – repousa sobre conduta que a jurisprudência consolidada desta Corte Superior reputa materialmente atípica.
Mantê-la é perpetuar um constrangimento ilegal manifesto, impondo pena por fato que a lei penal não define como crime (e-STJ, fl. 10), haja vista trata-se de estelionato judicial (ou judiciário), figura que esta Corte Superior, de forma reiterada e consolidada, reconhece como penalmente atípica (e-STJ, fl. 7).
Diante disso, requer liminarmente, o sobrestamento da ação penal e a suspensão de qualquer ato de início de execução da condenação – inclusive a formação do trânsito em julgado quanto ao crime de estelionato – até o julgamento definitivo desta impetração e, no mérito, a absolvição dos pacientes em relação aos delitos de estelionato consumado e tentado, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, mantidas as demais condenações (associação criminosa e falsidade ideológica).
O pedido liminar foi indeferido, às e-STJ, fls. 209/211, e as informações foram prestadas às e-STJ, fls. 217/225 e 226/266. O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 270/283, opinou pelo não conhecimento do mandamus.
É o relatório. Decido.
De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.
Conforme relatado, busca-se a absolvição dos pacientes, pelos delitos de estelionato consumado e tentado, por alegada atipicidade da conduta, por se tratarem de estelionato judicial ou judiciário.
De início, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.
Nessa esteira, mutatis mutandis:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. [...] 5. Writ não conhecido. (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei). HABEAS CORPUS. PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADES NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA E NA SENTENÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. Só mediante detalhado exame de fatos e provas é possível rever eventual nulidade ocorrida na instrução probatória e na sentença prolatada, sendo certo, pois, que a via estreita do habeas corpus não se presta para tal revisão. 2. A análise da desclassificação para o delito de furto encontra-se prejudicada, tendo em vista a informação sobre a concessão do regime semiaberto pelo Juiz da Vara de Execução Criminal. 3. Ademais, não é possível, na via estreita do habeas corpus, a pretendida reforma do acórdão ora atacado para que seja desclassificado o crime de roubo para o delito de furto. 4. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, é inaplicável o princípio da insignificância ao delito de roubo, exatamente, por conta da violência ou grave ameaça. 5. Ordem denegada. (HC n. 111.285/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ, Quinta Turma, julgado em 23/8/2011, DJe 27/9/2011, grifei).
Quanto ao tema, observo que de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o uso de ações judiciais com o objetivo de obter lucro ou vantagem indevida caracteriza estelionato judicial, conduta atípica na esfera penal, pela absoluta impropriedade do meio, uma vez que o processo tem natureza dialética, possibilitando o exercício do contraditório e a interposição dos recursos cabíveis, não se podendo falar, no caso, em 'indução em erro' do magistrado.
Eventual ilicitude de documentos que embasaram o pedido judicial poderia, em tese, constituir crime autônomo, que não se confunde com a imputação de 'estelionato judicial' e não foi descrito na denúncia (REsp n. 1.101.914/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).
Ainda nesse sentido:
PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MINISTERIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 171 DO CP. INOCORRÊNCIA. ESTELIONATO "JUDICIAL". ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que inadmitiu o recurso especial, no qual se alegou violação aos arts. 397, III, do Código de Processo Penal e 171, caput, do Código Penal. O Tribunal de origem manteve a absolvição sumária dos acusados, entendendo que o "estelionato judicial" é conduta atípica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há uma questão em discussão: (i) definir se o uso de ações judiciais com o objetivo de obter vantagem indevida pode configurar estelionato. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça considera que o chamado "estelionato judicial" é conduta atípica no âmbito penal, uma vez que o processo judicial é dialético, com plena possibilidade de contraditório e interposição de recursos, o que afasta a possibilidade de "indução em erro" do magistrado (R Esp n. 1.101.914/RJ). IV. DISPOSITIVO 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 2.521.564/MG, Rel. Ministra DANIELA TEIXEIRA, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJe 5/3/2025). AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO E ESTELIONATO TENTADO. PRETENSÃO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. AÇÃO DE EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO NÃO AUTÊNTICO. ESTELIONATO JUDICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO E PROCESSAMENTO DOS CRIMES REMANESCENTES. 1. Esta Corte Superior entende que a figura do estelionato judiciário é atípica pela absoluta impropriedade do meio, uma vez que o processo tem natureza dialética, possibilitando o exercício do contraditório e a interposição dos recursos cabíveis, não se podendo falar, no caso, em 'indução em erro' do magistrado. Eventual ilicitude de documentos que embasaram o pedido judicial poderia, em tese, constituir crime autônomo, que não se confunde com a imputação de 'estelionato judicial' e não foi descrito na denúncia. Precedentes. 2. Hipótese em que a paciente do writ foi condenada pelo crime de estelionato, porque teria ela, na condição de advogada, ajuizado ação de execução com base em título inautêntico, sendo autorizado o levantamento de vultuosa quantia da conta bancária da vítima. 3. O uso de ações judiciais com o objetivo de obter lucro ou vantagem indevida, caracteriza estelionato judicial, conduta atípica na esfera penal. Precedentes. 4. O reconhecimento da atipicidade da conduta do estelionato judiciário não afasta a possibilidade de apuração de eventuais crimes autônomos remanescentes. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 841.731/MS, Rel Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe 18/4/2024, grifei). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO IMEDIATO DO PEDIDO. DETERMINAÇÃO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. POSTERIOR INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME DE "ESTELIONATO JUDICIÁRIO." CONDUTA ATÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A interpretação das disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente os pedidos de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, quando a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria. 2. O estelionato judicial consiste no uso do processo judicial para auferir lucros ou vantagens indevidas, mediante fraude, ardil ou engodo, ludibriando a Justiça, com ciência da inidoneidade da demanda. Percebe-se que a leitura das elementares do art. 171, caput, do Código Penal deve estar em consonância com a garantia constitucional da inafastabilidade jurisdicional (CRFB, art. 5º, XXXV), do que decorre o entendimento segundo o qual o direito de ação é subjetivo e público e abstrato, em relação ao direito material. Desse modo, verifica-se atipicidade penal da conduta de invocar causa de pedir remota inexistente para alcançar consequências jurídicas pretendidas, mesmo que a parte ou seu procurador tenham ciência da ilegitimidade da demanda. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 857.248/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe 11/12/2023, grifei).
Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo defensivo, foi asseverado que (e-STJ, fls. 22/32, destaquei):
[...] E, ante a investigação que culminou com a “OPERAÇÃO THEMIS”, pela Promotoria de Justiça Criminal, pela Polícia Civil em Ribeirão Preto e apoio do GAECO, tendo como objetivo a investigação de organização criminosa que praticava fraudes processuais, estelionatos, falsificação de documentos, quebra de sigilo bancários e outros crimes envolvendo advogados atuantes na Comarca, notadamente pelo escritório LBVC Lodoli, Bazo, Vidal e Caropreso, também advogados, assumiram as ações fraudulentas inicialmente propostas por aqueles, assim, em junho de 2019,em outra fase da operação os apelantes foram investigados. De modo que, os apelantes constituíram uma sociedade em nome de Ernesto José Mazaro e Vinicius Cardoso de Oliveira em 10/06/2016, a “M. O. Assessoria Administrativa-Ltda”, nome fantasia “Consulte Limp” (ficha cadastral da JUCESP de fls. 686/687) e atuaram de forma similar aos advogados presos na “Operação Themis”, com a captação ilegal de clientes, cujo objetivo de entrar com ações de cobrança como as denominadas “Plano Bresser”, “Plano verão”. O apelante Ernesto José Mazaro, adquiriu o “know-how” de como captar clientes ilicitamente, eis que trabalhou como estagiário, assessor jurídico e cuidava da parte administrativa do escritório “LCBV” em Ribeirão Preto e Araraquara, assim como havia trabalhado com o genitor de Gustavo Caropreso (condenado na “Operação Themis”), no mesmo escritório, nas cidades de Araraquara e São José do Rio Preto. O apelante Roberto Tsukasa Otsuka foi o responsável jurídico da empresa de propriedade do pai de Gustavo Caropreso na cidade de São José do Rio Preto, e distribuía as ações em nomes das pessoas captadas ilicitamente pelas propagandas realizadas pela empresa registrada apenas em nome dos apelantes Ernesto José Mazaro e Vinicius Cardoso de Oliveira, a fim de não chamarem a atenção da OAB. Ainda, consta que a captação dos clientes feitas pela “M. O. Assessoria Administrativa - LTDA”, nome fantasia “Consulte Limp” era ilegal e realizada por meio de propagandas em rádios, panfletagem e anúncios em redes sociais, principalmente no Facebook, consoante os contratos firmados pelo apelante Ernesto José Mazaro com o “Sistema Clube de Comunicação Ltda” e com a “Mega Empresa de Comunicações - Ltda”. Que, os apelantes tinham acesso aos dados e planilhas dos advogados investigados na “Operação Themis”, e já sabiam de que 9 contas bancárias em nome de Benedito da Silva pertenciam a homônimos, ao que ajuizaram 9 ações nesse nome, distribuídas em diversas comarcas da região, e de forma semelhante, foi feito com a cliente Dulcelina Marques da Silva. E, de posse da planilha, os apelantes já sabiam que as contas bancárias localizadas em nome de Orlando José da Silva - mesmo nome do falecido marido de Dulcelina Marques da Silva, pertenciam a homônimos. Ficou demonstrado nos autos, que Benedito da Silva e Dulcelina Marques da Silva foram enganados pelos apelantes que buscavam auferir vantagem ilícita em prejuízo do Banco do Brasil, mesmo sabendo que ambos não tinham direito a receber qualquer valor, tanto que os orientaram a mentir junto ao cartório de notas, local em que os levaram e pagaram para registrar escrituras falsas. Dos autos que, todos os processos fraudulentos foram distribuídos em datas próximas, em dois dias dos meses de fevereiro e março de 2016, quando não na mesma data, em comarcas distintas dos domicílios de Benedito da Silva e Dulcelina Marques da Silva, ou do genitor e do marido desta, onde também nunca residiram ou possuíram contas bancárias em agências do Banco Nossa Caixa, comprovando-se a certeza de que os apelantes tinham pleno conhecimento das fraudes praticadas e visavam única e exclusivamente a obtenção de vantagem indevida. A materialidade dos crimes de estelionato, estelionato tentado, falsidade ideológica e associação criminosa restou consolidada pela prova oral, prova documental juntada nos autos, bem como a autoria dos crimes restou devidamente comprovada. [...] De fato, ficou evidenciado nos autos que os apelantes Roberto, Ernesto e Vinicius cientes de como se deu a captação dos homônimos, a distribuição das ações em comarcas diversas dos domicílios dos homônimos, pediram a Benedito e Dulcelina que assinassem declarações de que eram os titulares das contas poupanças, desejando a continuidade dos processos, embora dizendo que nunca tiveram conta no Banco Nossa Caixa, de fato, a denúncia descreveu os fatos com todas as circunstâncias, as condutas bem delineadas, individualizadas, não havendo como se falar em ausência de justa causa ou inépcia, devidamente respaldada pela farta documentação e depoimentos. [...] No mais, considerando que os fundamentos da r. sentença recorrida, que apreciou pormenorizadamente, e, cuidadosamente as provas coligidas, não comportam qualquer modificação, as teses alegadas pela Defesa merecem ser afastadas, ante a demonstração exaustiva juntada nos autos, forçoso concluir pela manutenção da condenação dos réus pelos crimes cometidos. Por fim, bem lançada a manifestação da PGJ (fls. 3.860/3.861): “De rigor, portanto, a manutenção da condenação pela prática de um crime de estelionato consumado e cinco estelionatos tentados.
Pela leitura do recorte acima e conforme se depreende dos autos, os pacientes fizeram uso uso de ações judiciais com o objetivo de obter lucro ou vantagem indevida, o que caracteriza estelionato judicial, conduta atípica na esfera penal, pois não existe como figura penal típica a conduta de induzir em erro o Poder Judiciário a fim de obter vantagem ilícita (AgRg no RHC n. 98.041/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 4/9/2018).
Nesses termos, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela impetrante e, de ofício, concedo a ordem para absolver os pacientes pela prática dos delitos tipificados no art. 171, caput, e no art. 171 c/c art. 14, II (cinco vezes), do Código Penal, com espeque no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, ex offício, para absolver os pacientes pela prática dos crimes de estelionato consumado e tentado, nos autos da Ação Penal n. 1502256-72.2019.8.26.0292, mantidas as condenações e sanções pelos demais delitos a que foram condenados. Comunique-se, com urgência, o Tribunal impetrado e o Juízo de primeiro grau. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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