STJ Out26 - Lei de Drogas - Absolvição - A Apreensão de Entorpecentes deve ser Vinculada aos Fatos
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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MONIXXXNSECA contra acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Apelação Criminal n. 0801662-46.2022.8.12.0046).
Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, além da causa de aumento do art. 40, VI, da mesma Lei. A defesa interpôs apelação criminal perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, nos termos da ementa que segue (e-STJ fls. 242/243):
EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO AO ART. 5.º, XI, DA CF. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E/OU DE PERMISSÃO DO MORADOR. PARCIAL ACOLHIMENTO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAR O LAUDO ANTE O DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CPP. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA (LEI N.º 2.296/96). TRANSCRIÇÃO DOS DADOS. PERITOS OFICIAIS. DESNECESSIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA (SERENDIPIDADE). VALIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO: PLEITO POR ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. BASILARES FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECUSAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI N.º 11.343/06 (ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE) NÃO CONFIGURADA. AFASTAMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. I. São nulas as provas decorrentes da busca e apreensão realizadas no quarto locado pelo corréu mediante autorização da locadora, e não do próprio locatário, diante da violação ao art. 5.º, XI, da Constituição Federal, quando ausentes elementos mínimos indicando a prática de crime permanente, bem assim pela ausência de autorização judicial e/ou de permissão do morador. II. Presentes diversos elementos idôneos de prova, produzidos por meio independente, como os decorrentes da extração de dados do aparelho celular de corréu, apreendido em poder do mesmo fora de seu domicílio, e mediante prévia autorização judicial, dando conta da prática de distribuição reiterada de substância entorpecente adquirida para tal fim, resta demonstrada a materialidade do delito do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 mesmo sem a apreensão de droga, conforme autorizado pelo artigo 167 do CPP. III. Ausente a alegada nulidade do processo pelo emprego de prova ilícita quando fica demonstrado que a prova inquinada de ilícita foi produzida por meio independente, na forma permitida pelo § 2.º do artigo 157 do Código Penal. IV. A Lei n.º 9.296/96, que rege o procedimento relativo à interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, em momento algum exige que a transcrição das gravações resultantes da interceptação telefônica seja feita por peritos oficiais, posto que referida tarefa não exige conhecimentos técnicos especializados, podendo ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação. Em decorrência de tal fato, não se há falar em quebra da cadeia de custódia. V. O fenômeno da serendipidade, ou do encontro fortuito da prova, é perfeitamente válido e aceito por nosso ordenamento jurídico, inclusive por força do artigo 6.º, III, do CPP, o qual determina que a autoridade policial, ao deparar-se com prova da ocorrência de outro crime, adote providências para sua apuração, mesmo que os fatos sejam independentes e relativos a outras pessoas, estranhas à primitiva investigação, desde que autorizada judicialmente a quebra de sigilo das comunicações. Para a produção desse meio de prova a Lei não prevê nenhuma participação da defesa, sendo que a garantia do contraditório e da ampla defesa decorre do pleno acesso ao conteúdo das interceptações colhidas aleatoriamente. VI. Não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo 5.°, LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto probatório seguro, estreme de dúvida, especialmente diante de delação de corréu, coerente com os fatos, isenta de interesse em apontar autoria estranha, e confirmada por outros seguros elementos de prova, como as declarações de policiais que realizaram as investigações, e dados extraídos de aparelho celular de corréu, mediante autorização judicial, fatos de especial relevância para a busca da verdade real, excluindo a possibilidade de aplicação do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal. VII – Ausente o interesse recursal relativo à redução da pena-base quando a sentença, embora tenha depreciado diversas moduladoras, fixou as basilares em seu mínimo legal. VIII. Afasta-se a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06, eis que não demonstrada a participação do adolescente no delito de tráfico de drogas. IX - Parcial provimento.
No presente writ (e-STJ fls. 2/9), a defesa alega que, após o reconhecimento da ilicitude da busca e a exclusão da única apreensão de 64 g de maconha, não subsiste prova válida da materialidade do crime de tráfico, por inexistirem apreensão lícita e laudo toxicológico (definitivo ou preliminar) relativos ao fato, sendo insuficientes mensagens, fotografias e áudios para comprovar a existência de droga e a realização de conduta típica em relação a ela.
Aduz que a associação para o tráfico carece de demonstração individualizada do vínculo estável e permanente imputado à paciente, não bastando referências genéricas a supostos repasses ou à guarda de numerário por terceiros.
Requer a concessão liminar para suspender os efeitos executórios da condenação pelos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, com a sustação de eventual mandado de prisão fundado nesses títulos. No mérito, pleiteia a absolvição pelo art. 33, nos termos do art. 386, II ou VII, do CPP; a absolvição pelo art. 35 por ausência de demonstração individualizada do vínculo estável; subsidiariamente, a cassação do acórdão para novo exame com exclusão integral da apreensão ilícita; ou, ainda, a manutenção apenas da condenação pelo art. 35 com fixação do regime inicial aberto, comunicando-se imediatamente o juízo da execução.
É o relatório.
Consigne-se, por oportuno, que a jurisprudência desta Corte Superior autoriza o julgamento monocrático do writ antes mesmo da oitiva do Ministério Público Federal em casos de jurisprudência pacífica, como medida de racionalização do processo e em observância ao princípio da razoável duração do processo.
Essa providência não configura nulidade ou cerceamento, uma vez que a ciência posterior do Parquet, com a possibilidade de interposição de recurso, preserva suas prerrogativas institucionais e prestigia a celeridade em feitos cujo desfecho já é conhecido e consolidado (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP e AgRg no HC n. 514.048/RS).
Portanto, a atuação singular do relator harmoniza-se com a eficiência judiciária e a segurança jurídica, permitindo que a prestação jurisdicional ocorra de forma mais ágil em temas já amadurecidos nos Tribunais Superiores.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal (HC 535.063/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020).
Assim, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem-se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, desde que tenha havido prévia manifestação das instâncias ordinárias e correta instrução.
É o que se passa a fazer.
A defesa sustenta, inicialmente, a ausência de prova da materialidade do delito de tráfico de drogas, ao argumento de que, reconhecida pelo Tribunal de origem a ilicitude da única apreensão de entorpecente, não remanesceu substância validamente apreendida e submetida a exame pericial.
Quanto ao ponto, o Tribunal estadual consignou expressamente (e-STJ fls. 270/271):
"De tudo isso decorre o parcial acolhimento da preliminar de nulidade das provas relativas aos delitos contra a saúde pública, em relação aos quais deve-se excluir, apenas, a apreensão dos 64 gramas de maconha, ocorrida no quarto de Tiago, através de ingresso irregular dos agentes públicos. Resta analisar, portanto, se as demais provas produzidas nos autos possuem o condão de esclarecer, convenientemente, a prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Diante da exclusão da prova relativa à apreensão dos 64 gramas de maconha, é certo que se deve discutir, primeiramente, a materialidade do delito do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, posto que se trata de crime material, exigindo-se laudo definitivo para atestar o efetivo efeito alucinógeno da substância apreendida. E ainda que o artigo 158 do CPP exija a realização do laudo de exame de corpo de delito apenas quando a infração deixar vestígios, é certo que, no caso dos autos, em que a apreensão ocorreu, mas de forma ilícita, referido dispositivo legal não tem aplicação. (...) E no caso destes autos, mesmo diante da ausência de apreensão de drogas, é farta a prova da prática dos delitos pelos quais condenados, conjunto composto pelos dados extraídos do relatório de análise do celular de Tiago mediante autorização judicial e observância do procedimento legal pertinente, além dos termos das confissões na esfera judicial, tudo deixando claro que os apelantes distribuíam drogas com desenvoltura, organização, divisão de tarefas e razoável aparato financeiro na retaguarda, atividade que se desenvolveu por longo período de tempo."
A conclusão, contudo, não se harmoniza com a jurisprudência desta Corte Superior. A Terceira Seção firmou orientação no sentido de que a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exige a apreensão de substância entorpecente vinculada ao fato e sua submissão a exame pericial, não sendo suficiente, para esse específico fim, a existência de interceptações, mensagens, depoimentos ou outros elementos que indiquem a realização de tratativas relacionadas à comercialização de drogas.
Veja-se:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas. Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) Destaca-se também: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que havia dado parcial provimento ao recurso especial para cassar acórdão absolutório no crime de tráfico de drogas. A parte agravante buscou a restauração da absolvição, alegando contrariedade à jurisprudência desta Corte sobre a necessidade de apreensão e laudo pericial da substância entorpecente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a condenação por tráfico de drogas sem apreensão e perícia da substância entorpecente, baseando-se apenas em provas testemunhais e interceptações telefônicas; (ii) estabelecer se a concessão de habeas corpus de ofício em favor de corréu em processo desmembrado encontra amparo no art. 580 do CPP, ainda que a ação já tenha transitado em julgado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada da Terceira Seção do STJ estabelece que a apreensão de entorpecentes e a realização de laudo toxicológico são requisitos imprescindíveis para a comprovação da materialidade do crime de tráfico, admitindo-se, excepcionalmente, laudo de constatação provisório elaborado por perito oficial. 4. A ausência de apreensão de droga inviabiliza a condenação por tráfico, ainda que existam interceptações telefônicas e depoimentos testemunhais indicando negociação de substâncias ilícitas, pois esses elementos não suprem a exigência legal de prova pericial. 5. A concessão de habeas corpus de ofício a corréu em processo desmembrado encontra respaldo no art. 580 do CPP, sendo irrelevante eventual trânsito em julgado da condenação, diante da constatação objetiva da ausência de materialidade delitiva. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso especial do Ministério Público, restabelecendo-se a absolvição pelo crime de tráfico de drogas. Tese de julgamento: 1. Para a condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão da substância entorpecente e a realização de laudo pericial que ateste sua natureza e quantidade. 2. Provas testemunhais, interceptações telefônicas ou confissão não suprem a ausência de apreensão e perícia da droga. 3. A ausência de apreensão de entorpecentes impõe a absolvição por falta de materialidade, subsistindo eventual condenação pelo crime de associação para o tráfico. 4. O art. 580 do CPP autoriza a extensão dos efeitos da absolvição a corréus em processo desmembrado, ainda que transitado em julgado, quando constatada objetivamente a inexistência da materialidade do delito. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 1º, par. único, 33, caput, e 35; CPP, arts. 580 e 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 2.048.440/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 27/11/2023; HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023; AgRg no REsp n. 2.094.993/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no HC n. 986.200/CE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025. (AgRg no REsp n. 2.108.478/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)
A hipótese não se confunde com os casos em que inexiste apreensão de entorpecentes apenas na posse direta de determinado acusado, mas há droga apreendida e periciada com corréu inserido no mesmo contexto delitivo. Aqui, o próprio Tribunal de origem reconheceu a ilicitude da apreensão dos 64 gramas de maconha e determinou sua exclusão do conjunto probatório, sem apontar a existência de outra substância validamente apreendida e periciada em relação aos fatos objeto da condenação (e-STJ fls. 270/271).
Desse modo, ainda que considerados integralmente válidos os dados obtidos do aparelho celular de Tiago, bem como as declarações colhidas durante a persecução penal, tais elementos não suprem a inexistência de prova material apta a demonstrar que as substâncias objeto das negociações efetivamente constituíam drogas proscritas.
Também não se mostra possível utilizar, para esse fim, a apreensão declarada ilícita pelo próprio Tribunal de origem, pois sua exclusão do acervo probatório impede que dela sejam extraídos efeitos incriminatórios contra a paciente. Está configurado, portanto, constrangimento ilegal quanto à condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, impondo-se a absolvição da paciente, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.
Diversa, contudo, é a situação quanto ao delito de associação para o tráfico. Para a configuração do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige-se a demonstração de vínculo estável e permanente entre duas ou mais pessoas voltado à prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, não sendo necessária, por se tratar de delito autônomo, a apreensão de substância entorpecente.
Na hipótese, o Tribunal de origem não extraiu o vínculo associativo da mera relação pessoal da paciente com os demais acusados ou de auxílio pontual. Ao examinar os diálogos obtidos do aparelho celular de Tiago, registrou:
"A f. 287 BRUNO informa para TIAGO que ainda falta uma dívida de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) para pagar referente à aquisição de drogas, e mais tarde BRUNO envia mensagem para TIAGO relatando que MONIELE HOLANDA DA FONSECA estaria ajudando mais do que RIAN, esposo de MONIELE, o que evidencia a participação de MONIELE nos crimes organizados e comandados por BRUNO. [...] A f. 301, dia 27 de agosto de 2022, dialogando sobre a traficância, BRUNO menciona que possui dinheiro em espécie, porém estariam as quantias com MONIELE HOLANDA DA FONSECA, fato que evidencia que MONIELE atuava como braço direito de BRUNO, cuidando de suas finanças, já que o mesmo se encontra recluso em penitenciária. E a f. 302, às 06h49min, BRUNO cita mais uma vez MONIELE como a responsável pela organização de suas finanças, e conforme mencionado por ele próprio, MONIELE fica com o dinheiro para realizar pagamentos de compra de drogas, ao dizer ‘mais ela não solta porque ela fica com meu dinheiro de pegar a merca’." (e-STJ fl. 274)
Prosseguindo, consignou:
"A f. 308, quando tratam das providências para Tiago, que já estava em Campo Grande para apanhar a droga, BRUNO envia mensagem de áudio às 15h37min dizendo: ‘tem que arrumar mano, o cara chegou em você ai? Que a MONIELE vai mandar um dinheiro ai no seu pix pra você pagar o Uber’. E a f 309, às 17h10min, diz: ‘é mano, vai lá, pega o braw, tá ligado, os 5 kg (cinco quilos) de maconha, pega lá, e vai lá pra casa do outro guri, entendeu, já avisa ele que você vai lá pegar o braw e já ta indo pra casa dele, a MONIELE mandou mais cinquenta reais ai?’. E a f. 311, às 18h15min BRUNO envia novo áudio dizendo: ‘pede lá, pede o Uber então, vai lá, se precisar de dinheiro você fala com MONIELE, só resolve essa fita loco, você é louco?’. Após, às 18h50min BRUNO pergunta para TIAGO quantos quilos de droga ele havia pego, tendo TIAGO respondido que seriam quatro quilos e meio. E a f. 321, já tendo Tiago chegado a Chapadão do Sul, no dia 28 de agosto de 2022, BRUNO envia áudio informando a TIAGO que estaria esperando MONIELE enviar um dinheiro para que TIAGO pagasse o Uber até a residência em que as drogas seriam pesadas. Na mensagem de áudio BRUNO diz: ‘mano acelera ela ai mano, a guria tá me respondendo aqui mano, fala pra ela mandar o dinheiro ai mano fazendo um favor, pra poder levar essa porra lá pra pesar.’ Diante de todos estes elementos, restou fartamente provada a prática do delito de tráfico de entorpecentes e, igualmente, a plena configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n.º 11.343/06) por todos os apelantes, posto que o animus associativo estável e permanente entre todos eles restou claramente demonstrado." (e-STJ fl. 275)
Nesse contexto, ainda que afastada a condenação pelo delito de tráfico em razão da ausência de comprovação de sua materialidade, subsistem elementos autônomos considerados pelas instâncias ordinárias para demonstrar a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, notadamente a atuação reiterada da paciente na guarda e disponibilização de valores utilizados na logística do grupo.
Com efeito, a ausência de apreensão de entorpecentes não impede, por si só, a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 quando o vínculo associativo estável e permanente estiver demonstrado por outros elementos de prova, inclusive diálogos regularmente obtidos.
Nesse sentido, o próprio HC n. 686.312/MS, referido nesta decisão, preservou a condenação pelo delito de associação para o tráfico, apesar da absolvição pelo art. 33 por ausência de materialidade, diante da existência de elementos indicativos da estabilidade, permanência e divisão de tarefas entre os envolvidos.
Ademais, pretender concluir, no caso concreto, que os valores guardados e repassados pela paciente não estavam relacionados à atividade do grupo, ou que sua atuação teria caráter meramente episódico, demandaria nova apreciação do conteúdo e do contexto das conversas valoradas pelas instâncias ordinárias, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus.
Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO COMO BATEDOR. MATERIALIDADE EVIDENCIADA POR APREENSÃO DE DROGAS COM CORRÉU E LIAME SUBJETIVO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A materialidade do tráfico não exige apreensão de droga na posse direta de cada agente; basta a apreensão com um dos partícipes, desde que demonstrado o liame subjetivo entre os envolvidos, de modo que a atuação como batedor integrada à logística da mercancia ilícita e suficiente para a responsabilização nos termos do art. 29 do Código Penal. 2. A associação para o tráfico exige ânimo associativo, estabilidade e permanência, distintos do mero concurso de agentes. As interceptações telefônicas e a prova testemunhal colhida em juízo demonstram vínculo estável, divisão de tarefas e atuação coordenada, aptos a subsumir a conduta ao art. 35 da Lei 11.343/2006. 3. A pretensão absolutória demanda revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com a cognição sumária do habeas corpus. 4. A exasperação da pena-base encontra fundamento na quantidade expressiva de droga apreendida, fator que prepondera na fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, aliado aos vetores do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.094.854/MS, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, julgado em 19/8/2026, DJEN de 24/8/2026.)
Não se verifica, portanto, flagrante ilegalidade na manutenção da condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
Por fim, afastada a condenação pelo delito de tráfico, remanesce a pena de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa imposta pelo crime de associação para o tráfico, fixada no mínimo legal e tornada definitiva diante da ausência de causas modificadoras, conforme expressamente estabelecido pelo Tribunal de origem (e-STJ fl. 288):
"5.4.4 - MONIELE HOLANDA DA FONSECA. 5.4.4.1 - Tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06). A pena-base, nos termos da sentença, é fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-se definitiva, ante a ausência de outras causas modificadoras. 5.4.4.2 - Associação para o tráfico (art. 35 40, VI da lei 11.343/061). A pena-base resultou fixada em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, tornando-se assim definitiva ante a ausência de causas modificadoras. Nos termos do art. 69 do Código Penal, a pena resulta definitivamente fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. O regime inicial para cumprimento da pena, conforme art. 33, § 2.º, b, é o semiaberto." (e-STJ fl. 288)
Assim, diante da pena privativa de liberdade remanescente, fixada no mínimo legal, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis ou causas modificadoras reconhecidas, mostra-se adequado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, em parte, para absolver MONIELE HOLANDA DA FONSECA da imputação relativa ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, mantida a condenação pelo art. 35 da mesma Lei, à pena de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, estabelecido o regime inicial aberto. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem e ao Juízo da execução, para as providências cabíveis. Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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