TJES Out26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas Art.33 - Praça Pública não Atrai a Majorante do art. 40, III - rol taxativo -
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Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO EM PRAÇA PÚBLICA. ROL TAXATIVO. INAPLICABILIDADE. PERDIMENTO E DESTRUIÇÃO DE APARELHO CELULAR UTILIZADO NO TRÁFICO. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 111 dias-multa. A defesa requer o redimensionamento da pena ao mínimo legal, o afastamento da causa de aumento, a revogação da perda e destruição do aparelho celular ou sua destinação para fins públicos e o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o Poder Judiciário pode determinar o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal diante da recusa fundamentada do Ministério Público; (ii) estabelecer se a reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos autoriza a valoração negativa da natureza da droga e a elevação da pena-base; (iii) determinar se o tráfico praticado em praça pública, por si só, atrai a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) definir se deve ser mantida a perda e destruição do aparelho celular utilizado na atividade ilícita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O Ministério Público detém legitimidade para propor o Acordo de Não Persecução Penal, que não constitui direito subjetivo do investigado, não podendo o Poder Judiciário impor o oferecimento do ajuste quando o órgão acusador apresenta recusa fundamentada nas circunstâncias concretas do delito.
A pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, consistente em 4,7g de cocaína, 1,4g de crack e 33,7g de maconha, não extrapola a normalidade do tipo penal e não justifica, isoladamente, a valoração negativa da natureza da droga para elevar a pena-base.
Afastada a valoração negativa da circunstância judicial, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão; a atenuante da menoridade relativa não reduz a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, e a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 incide na fração máxima de 2/3, resultando na pena de 1 ano e 8 meses de reclusão.
A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva, mas sua incidência exige que o tráfico seja praticado nas dependências ou imediações de um dos locais expressamente elencados pela norma.
O rol de locais previsto no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 é taxativo, de modo que o simples fato de o tráfico ocorrer em praça pública não autoriza a incidência da majorante quando não demonstrado que o local se enquadra em alguma das hipóteses legais.
Comprovada a utilização do aparelho celular na prática do tráfico de drogas, mostra-se incabível sua restituição, devendo ser mantida a determinação de perdimento e destruição do bem.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 65, I, e 68; Código de Processo Penal, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 40, III, 42 e 63; Constituição da República, art. 243, parágrafo único.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.262; STJ, AgRg no REsp nº 2.018.531/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 11.10.2023; STJ, AgRg no AgRg no AREsp nº 2.481.691/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20.02.2024, DJe 26.02.2024; STJ, REsp nº 1.719.792/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 13.03.2018, DJe 26.03.2018; STJ, AgRg no AREsp nº 2.503.644/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22.10.2025, DJEN 29.10.2025; STJ, AgRg-AREsp nº 2.797.156, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11.02.2025, DJe 18.02.2025; Súmula 231 do STJ.
(TJES - Apelação 0003533-72.2023.8.08.0030 — 1ª Câmara Criminal — Rel. Des. Eder Pontes da Silva — julgamento em 2/10/2026.)
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