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EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO EXCEPCIONAL. ILEGALIDADE VERIFICÁVEL SEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. REINCIDÊNCIA. NOVO CRIME PRATICADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR. ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVANTE AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DA CONDENAÇÃO COMO MAU ANTECEDENTE EM HABEAS CORPUS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REFLEXOS NA EXECUÇÃO PENAL. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS E DO ATESTADO DE PENA. ORDEM CONCEDIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, apontando como autoridades coatoras o Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, responsável pela sentença proferida na Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006, e o Juízo da 2ª Vara Criminal de Linhares/ES, perante o qual tramita a Execução Penal nº 2000332-43.2020.8.08.0030.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2. Há 4 (quatro) questões em discussão: (1) definir se é cabível o exame, em habeas corpus, de ilegalidade na dosimetria de sentença condenatória transitada em julgado, quando a controvérsia pode ser solucionada pelo confronto objetivo das datas relevantes, sem dilação probatória; (2) verificar se a condenação cujo trânsito em julgado ocorreu após a prática do novo delito pode caracterizar reincidência, nos termos do art. 63 do Código Penal; (3) definir os efeitos do afastamento da agravante sobre a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento; e (4) examinar as consequências do redimensionamento da pena na execução penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Quanto ao cabimento do habeas corpus contra condenação transitada em julgado, a impetração comporta conhecimento. A ilegalidade apontada pode ser verificada mediante confronto objetivo entre a data do novo delito e a do trânsito em julgado da condenação anterior, sem necessidade de produção de prova ou nova apreciação dos fatos que deram origem às condenações. A questão possui repercussão direta sobre a liberdade do paciente, pois o reconhecimento da reincidência elevou a pena privativa de liberdade e fundamentou a imposição do regime inicial fechado.
4. Quanto ao reconhecimento da reincidência, assiste razão à defesa. Nos termos do art. 63 do Código Penal, o trânsito em julgado da condenação anterior deve preceder a prática do novo crime. No caso, o delito objeto da Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006 foi praticado em 2 de abril de 2022, enquanto a condenação anterior transitou em julgado em 7 de abril de 2022 para a defesa e 16 de maio de 2022 para o Ministério Público. Ausente, portanto, o requisito temporal necessário à incidência da agravante.
5. Afastada a reincidência, procede-se à nova dosimetria da pena. A pena-base foi estabelecida em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa por circunstâncias não relacionadas aos antecedentes. Embora a condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao novo crime possa, em tese, repercutir na análise dos antecedentes, não cabe, em habeas corpus exclusivamente defensivo, transferir seus efeitos da segunda para a primeira fase com a finalidade de preservar o mesmo resultado punitivo. Excluído o aumento decorrente da reincidência e inexistindo outra circunstância capaz de modificar a pena nas etapas subsequentes, a pena definitiva deve ser fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
6. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a pretensão deve ser acolhida. O regime fechado foi estabelecido com fundamento na reincidência. Afastada essa circunstância e redimensionada a pena para 6 (seis) anos de reclusão, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
7. Quanto aos efeitos da decisão na execução penal, é necessária a correspondente retificação. A exclusão da reincidência, a redução da pena e a modificação do regime inicial alteram elementos do título considerado na Execução Penal nº 2000332-43.2020.8.08.0030, impondo a atualização dos cálculos e do atestado de pena. A providência não implica concessão automática de progressão de regime, cabendo ao Juízo da execução examinar os benefícios eventualmente aplicáveis conforme a situação atual do paciente e o preenchimento dos respectivos requisitos.
IV. DISPOSITIVO
8. Ordem concedida para afastar a agravante da reincidência reconhecida na Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006, redimensionar a pena definitiva para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto e determinar a imediata comunicação ao Juízo da 2ª Vara Criminal de Linhares/ES para retificação dos cálculos e do atestado de pena no âmbito da Execução Penal nº 2000332-43.2020.8.08.0030.
(TJES - Habeas Corpus 5018175-50.2026.8.08.0000 — 2ª Câmara Criminal — Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo — acórdão — registro em 21/10/2026)____________________________________________________________________________________________________________________________________________ACÓRDÃO
Decisão: À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
____________________________________________________________________________________________________________________________________________
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
PROCESSO Nº 5018175-50.2026.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: DOUGLAS DE NARDI SILVA
COATOR: JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ, 2ª VARA CRIMINAL DE LINHARES
Advogado do(a) PACIENTE: ANTONIO LUIZ ROCHA PIROLA - ES30663
VOTO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DOUGLAS DE NARDI SILVA, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, apontando como autoridades coatoras o Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, responsável pela sentença proferida na Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006, e o Juízo da 2ª Vara Criminal de Linhares/ES, perante o qual tramita a Execução Penal nº 2000332-43.2020.8.08.0030.
Sustenta a impetração, em síntese:
[1] a existência de constrangimento ilegal decorrente do reconhecimento da reincidência na Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006, pois o novo delito foi praticado em 2 de abril de 2022, antes do trânsito em julgado da condenação anterior;
[2] a necessidade de afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, com o redimensionamento da pena de 7 (sete) para 6 (seis) anos de reclusão e de 700 (setecentos) para 600 (seiscentos) dias-multa;
[3] a fixação do regime inicial semiaberto, diante da nova pena e da exclusão da condição de reincidente; e
[4] a readequação da Execução Penal nº 2000332-43.2020.8.08.0030, com retificação dos cálculos decorrentes da alteração do título condenatório.
Ao final, requer a concessão da ordem para afastar a reincidência, redimensionar a pena, modificar o regime inicial e determinar as correspondentes alterações na execução penal.
O pedido liminar foi indeferido.
A Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opinou pela concessão da ordem.
Sobre os fatos, verifica-se que o paciente foi condenado, na Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), cometido em 2 de abril de 2022. A pena-base foi estabelecida em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa e, na segunda fase, elevada para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa em razão da reincidência, tornando-se definitiva nesse patamar, com regime inicial fechado.
A controvérsia decorre do fato de a condenação anterior indicada como fundamento da agravante somente ter transitado em julgado após a prática do novo crime.
Feitas essas considerações, passo à análise das questões apresentadas.
Em relação ao cabimento do habeas corpus contra condenação transitada em julgado, a impetração comporta conhecimento.
O habeas corpus não constitui, em regra, instrumento destinado à revisão ampla de condenação definitiva, sobretudo quando a pretensão exige nova apreciação das provas ou reexame aprofundado da dosimetria.
A situação dos autos, porém, apresenta particularidade que autoriza o exame da matéria.
A ilegalidade apontada pode ser verificada mediante confronto objetivo entre a data do novo delito e a do trânsito em julgado da condenação anterior, sem necessidade de produção de prova ou nova apreciação dos fatos que deram origem às condenações.
A questão possui, ainda, repercussão direta sobre a liberdade do paciente, pois o reconhecimento da reincidência elevou a pena privativa de liberdade e fundamentou a imposição do regime inicial fechado.
Nessas circunstâncias, a existência de coisa julgada não impede o exame da ilegalidade apontada.
Quanto ao reconhecimento da reincidência, assiste razão à defesa.
Nos termos do art. 63 do Código Penal, a reincidência ocorre quando o agente pratica novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por delito anterior. Portanto, o trânsito em julgado da primeira condenação deve anteceder a prática da nova infração.
No caso, o delito objeto da Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006 foi praticado em 2 de abril de 2022.
A condenação proferida na Ação Penal nº 0010161-19.2019.8.08.0030, também pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixou a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. O trânsito em julgado ocorreu em 7 de abril de 2022 para a defesa e 16 de maio de 2022 para o Ministério Público, portanto, depois do delito praticado em 2 de abril de 2022.
Assim, na data do novo fato, não havia condenação anterior transitada em julgado apta a caracterizar a reincidência.
A informação prestada pelo Juízo da execução de que a sentença não identificou expressamente o processo utilizado para caracterizar a agravante não modifica essa conclusão.
Não foi apontada outra condenação com trânsito em julgado anterior a 2 de abril de 2022 capaz de sustentar a reincidência reconhecida na sentença. A condenação considerada na discussão executória somente se tornou definitiva depois da prática do novo delito.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena foi estabelecida em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Embora a condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao novo crime possa, em tese, repercutir na análise dos antecedentes, a sentença não atribuiu carga negativa a essa circunstância judicial com base nesse fundamento.
Conforme destacado pela Procuradoria de Justiça, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa por circunstâncias não relacionadas aos antecedentes.
Não cabe, nesta impetração exclusivamente defensiva, afastar a condenação da segunda fase e transferir seus efeitos para a primeira com a finalidade de preservar o mesmo resultado punitivo. Tal providência substituiria o fundamento adotado na sentença por outro mais desfavorável ao paciente.
Na segunda fase, a reincidência foi utilizada para elevar a pena para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Reconhecida a impossibilidade de incidência da agravante, deve ser excluído o respectivo aumento.
Não havendo outra circunstância indicada nos autos que modifique a pena nas etapas subsequentes, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, conforme também concluiu a Procuradoria de Justiça.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a pretensão também deve ser acolhida.
O regime fechado foi estabelecido na sentença com fundamento na reincidência do acusado.
Afastada essa circunstância e redimensionada a pena para 6 (seis) anos de reclusão, aplica-se a regra do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, que admite o início do cumprimento da pena em regime semiaberto ao condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 (quatro) e não exceda a 8 (oito) anos.
No caso, conforme registrado pela Procuradoria de Justiça, a própria sentença justificou o regime fechado na condição de reincidente do acusado. Excluída essa premissa, fixo o regime inicial semiaberto.
Por fim, quanto aos efeitos desta decisão na execução penal, é necessária a correspondente retificação.
O paciente cumpre pena na Execução Penal nº 2000332-43.2020.8.08.0030, perante a 2ª Vara Criminal de Linhares/ES.
A exclusão da reincidência, a redução da pena e a modificação do regime inicial alteram elementos do título considerado na execução. A decisão deve, portanto, ser imediatamente comunicada ao Juízo competente para atualização dos cálculos e do atestado de pena.
Essa alteração, contudo, não implica concessão automática de progressão de regime.
As informações prestadas pelo Juízo da execução registram a existência de falta grave homologada em 24 de agosto de 2023 e a pendência de análise do requisito subjetivo para benefícios prisionais, inclusive com exame criminológico em processamento.
Após a retificação, caberá ao Juízo da execução examinar os benefícios eventualmente cabíveis de acordo com a situação atual do paciente e os respectivos requisitos legais.
Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, CONCEDO A ORDEM para afastar a agravante da reincidência reconhecida na Ação Penal nº 0000789-16.2022.8.08.0006, redimensionar a pena definitiva para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto, determinando a imediata comunicação ao Juízo da 2ª Vara Criminal de Linhares/ES para retificação dos cálculos e do atestado de pena no âmbito da Execução Penal nº 2000332-43.2020.8.08.0030.
É como voto.
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