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DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por EDSON JUNIOR DA SILVA DOS SANTOS em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 273/274):
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVERGENTE REVELANDO TRAFICÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. NATUREZA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. TEMA 712 DO STF OBSERVADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por E. J. S. S. contra sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo a incidência da causa de diminuição do § 4º do mesmo dispositivo na fração de 1/6. A defesa pleiteia a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, subsidiariamente a aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado e, ainda, a nulidade da sentença pela ausência de encaminhamento ao Ministério Público para análise de eventual ANPP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para comprovar a destinação comercial das drogas, afastando a desclassificação para porte para consumo próprio; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e (iii) determinar se há possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Mantém-se a condenação por tráfico de drogas, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei n° 11.343/2006. 4. Os depoimentos judiciais dos policiais civis responsáveis pela diligência são firmes, coerentes e convergentes, descrevendo monitoramento prévio do imóvel, ingresso e saída de usuário e apreensão de drogas fracionadas em poder do acusado. 5. O relato extrajudicial do usuário, que afirmou ter ido ao local para adquirir entorpecente e iniciado negociação frustrada por desacerto quanto ao valor, encontra respaldo nos depoimentos judiciais dos agentes, não havendo condenação baseada exclusivamente em prova inquisitorial. 6. O fracionamento das substâncias em porções individualizadas, prontas para comercialização, aliado à negociação relatada, evidencia destinação mercantil, sendo irrelevante a não consumação da venda, pois o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de natureza múltipla. 7. A alegação de uso próprio não encontra suporte probatório idôneo, consistindo em versão isolada do réu, não corroborada por elementos concretos. 8. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, determinante para a tipificação, devendo ser analisada em conjunto com as circunstâncias do caso, as quais neste caso revelam finalidade de comercialização. 9. A ausência de balança de precisão ou de expressiva quantia em dinheiro não afasta a configuração do tráfico, quando o conjunto probatório demonstra a destinação comercial da substância. 10. A fração de redução do tráfico privilegiado deve observar, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, desde que tais vetores não tenham sido utilizados na primeira fase da dosimetria, conforme o Tema 712 do STF. 11. Como a natureza e a quantidade da droga não foram valoradas negativamente na pena-base, é legítima sua consideração na terceira fase para fixação da fração de 1/6, especialmente diante da natureza altamente perniciosa do crack. 12. A fundamentação adotada pelo juízo sentenciante é idônea e compatível com as circunstâncias concretas, não havendo justificativa para aplicação da fração máxima de 2/3. 13. O oferecimento do ANPP pressupõe pena mínima inferior a 4 anos (CPP, art. 28-A). Como a pena definitiva fixada superou esse patamar, resta afastada a possibilidade de aplicação do instituto e não há falar em nulidade da sentença recorrida. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. O fracionamento da droga em porções individualizadas, aliado à negociação presenciada por policiais, evidencia a destinação mercantil e afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 2. A ausência de instrumentos típicos de traficância ou de expressiva quantia em dinheiro não impede a caracterização do tráfico quando o conjunto probatório demonstra a finalidade de comercialização. 3. A natureza e a quantidade da droga podem fundamentar a fixação da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria, desde que não tenham sido valoradas na pena-base, em conformidade com o Tema 712 do STF. 4. 4. O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é inviável quando a pena mínima do delito imputado supera 4 anos, nos termos do art. 28-A do CPP."
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 294/324), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 28-A do CPP e do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Sustenta: (i) que seja oportunizando ao recorrente a análise pelo Ministério Público Estadual acerca da possibilidade de oferecimento ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.
Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 331/347), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 349/353), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 454/456).
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.
O recurso merece acolhida.
De início, busca a defesa a aplicação do disposto no art. 28-A do CPP.
A Corte de origem, ao decidir pela impossibilidade do oferecimento do ANPP, consignou (e-STJ fls. 282):
Referido instituto, introduzido pela Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime), destina-se à resolução consensual de infrações penais de menor gravidade, desde que preenchidos, de forma cumulativa, requisitos objetivos, entre eles a pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, e que o delito não seja cometido com violência ou grave ameaça.
Com a decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1098, cujo acórdão foi publicado em 28/10/2024, a Corte consolidou a tese de que, havendo alteração superveniente no enquadramento jurídico da conduta – como no reconhecimento do tráfico privilegiado – e resultando em pena definitiva inferior a quatro anos, é possível o retorno dos autos ao juízo de origem para análise, pelo Ministério Público, da viabilidade do oferecimento do ANPP. Isso se aplica mesmo após a sentença condenatória e na fase recursal, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado.
No caso concreto, o apelante foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e, como visto, foi-lhe reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º), resultando pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, que foi mantida pelas razões acima expostas.
Assim, ainda que o crime em questão não envolva violência ou grave ameaça, a reprimenda aplicada supera o patamar máximo estabelecido pelo art. 28-A do CPP, inviabilizando, por consequência, o oferecimento do ANPP. Portanto, ausente requisito objetivo essencial, resta afastada a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal no presente caso e, de consequência, não há falar em nulidade da sentença por ausência de oferecimento do ANPP.
A respeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.890.344 pelo rito dos recursos representativos de controvérsia (Tema 1.098), na sessão de 23/10/2024, fixou as seguintes teses sobre a aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP), que disciplinou o acordo de não persecução penal (ANPP):
1 – O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal – CPP).
2 – Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.
3 – Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto.
4 – Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso.
Na hipótese em exame, verifica-se que a defesa requereu a análise da possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal antes do trânsito em julgado da condenação. Não se configura, portanto, a preclusão da matéria, sobretudo porque a viabilidade do benefício surgiu a partir do reconhecimento, na sentença, da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, circunstância que autoriza, por analogia, a aplicação do entendimento consolidado na Súmula n. 337 do STJ. Ressalte-se, ainda, que a defesa postulou a concessão do benefício logo após o pronunciamento judicial que reconheceu a incidência da referida minorante, não havendo inércia que justifique a rejeição do pedido.
De igual modo, a circunstância de o Tribunal de origem ter estabelecido a redução da pena no patamar mínimo não constitui obstáculo à eventual oferta do acordo de não persecução penal. Isso porque a aferição do requisito objetivo previsto no art. 28-A do CPP deve considerar a pena mínima abstratamente aplicável, e não a reprimenda concretamente imposta ao acusado.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assentou que a modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4 anos de reclusão, o que permite, em princípio, a aplicação do ANPP, segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais superiores. Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de drogas. 10. Isso não se altera pelo fato de a referida causa de diminuição ter frações variáveis e só ser aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, pois não retira do Ministério Público o dever de analisar o seu potencial cabimento já no momento de oferecer denúncia, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP. Por se tratar o ANPP de instituto balizado pela pena mínima cominada ao delito, devem-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na maior fração abstratamente possível para verificar se o referido requisito legal é preenchido. (REsp n. 2.038.947/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.)
Desse modo, uma vez reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, a análise da possibilidade de celebração do ANPP deve levar em conta a fração máxima de redução prevista em lei, ainda que, na dosimetria definitiva, tenha sido adotado percentual inferior.
Com efeito, eventual equívoco na capitulação jurídica inicialmente atribuída aos fatos, que tenha impedido a avaliação oportuna do cabimento do acordo, não pode repercutir negativamente sobre a situação processual do acusado. Caso a imputação tivesse sido adequadamente delimitada desde o início, a análise da possibilidade de celebração do ANPP deveria ter considerado a pena mínima em abstrato, com a incidência da maior fração de redução legalmente prevista.
Assim, o fato de o preenchimento dos requisitos somente ter sido evidenciado após a prolação da sentença ou do acórdão não deve, por si só, inviabilizar a apreciação do benefício, sob pena de conferir ao momento processual em que se reconheceu a minorante efeito prejudicial ao réu, em desacordo com a sistemática estabelecida pelo art. 28-A do Código de Processo Penal.
Nessa linha, os seguintes julgados:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO APÓS O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. PENA MÍNIMA INFERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE DE REANÁLISE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 337/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, determinando a remessa dos autos ao Juízo de primeiro grau para oportunizar ao Ministério Público manifestação acerca da possibilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em processo no qual o acusado foi condenado pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a fixação da pena, em grau recursal, no patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias- multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se, reconhecida a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em momento posterior ao oferecimento da denúncia, com redução da pena mínima em abstrato para patamar inferior a 4 anos, deve ser oportunizada ao Ministério Público a análise da possibilidade de oferecimento do ANPP.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reconhecida no julgamento da apelação, tornou a pena mínima em abstrato inferior a 4 anos, preenchendo o requisito objetivo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.
4. Embora o ANPP constitua instituto pré-processual, sua análise pode ocorrer após o recebimento da denúncia quando a desclassificação do delito ou o reconhecimento de causa de diminuição em sentença ou acórdão tornar posteriormente compatível a pena mínima com o limite previsto no art. 28-A do CPP. A jurisprudência do STJ admite, por aplicação analógica da Súmula 337/STJ, a análise da possibilidade de oferecimento do ANPP em momento posterior ao recebimento da denúncia, quando alteração do enquadramento jurídico ou procedência parcial da pretensão punitiva tornar cabível o benefício.
5. A possibilidade de celebração do ANPP após o reconhecimento do tráfico privilegiado evita que o réu seja prejudicado por eventual excesso de acusação (overcharging), assegurando a análise do benefício que se tornou juridicamente possível em momento posterior ao oferecimento da denúncia. A anterior manifestação do Ministério Público pela recusa do ANPP não afasta a necessidade de nova análise quando o reconhecimento posterior da minorante altera o enquadramento jurídico relevante para a aferição dos requisitos do acordo.
IV. DISPOSITIVO
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 3.139.203/PR, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 1/10/2026, DJEN de 7/10/2026.)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E VARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO APONTADOS NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DE ANPP. REMESSA À ORIGEM. I - O Tribunal de origem afastou a forma privilegiada do tráfico de drogas, ao fundamento de que a grande quantidade de substância entorpecente apreendida impediria a aplicação do privilégio, porque seria um indicativo de que os agravados se dedicariam à atividade criminosaII - A razão de decidir do Tribunal de origem não encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firme no sentido de que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza não são aptas para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.III - É inviável o exame da alegada existência de outros elementos do caso concreto que comprovariam a dedicação à atividade criminosa, sob pena de supressão de instância. IV - Confirmado o novo enquadramento jurídico da conduta imputada aos recorridos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido que deve ser verificada a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Precedentes. V - Preenchido o requisito da pena mínima cominada em abstrato, previsto no art. 28-A do CPP, remetam-se os autos ao juízo criminal, para que proceda à intimação do Ministério Público, a fim de que este avalie a possibilidade de propositura de acordo de não persecução penal em favor dos recorridos. VI - Considerando a iminência do pleito eleitoral, determino a suspensão da condenação de RICARDO GERALDO DIAS, até a homologação do acordo ou a sua recusa pelo juiz competente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.062.065/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 8/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO.
1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa.
2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.
3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado.
4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva.
2. Foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena.
3. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)
Prejudicado o pedido da aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para anular a sentença desclassificatória, a partir da dosimetria da pena, e determino que, com o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, para que seja aberta vista ao Ministério Público oficiante, para avaliar a possibilidade de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos da legislação autorizativa e da jurisprudência do STF e do STJ.
Intimem-se.
Brasília, 29 de outubro de 2026.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
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