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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GUSTAVO HENRIQUE MAYER ORTEGA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500158-11.2024.8.26.0593).
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006), associação para o tráfico majorada (art. 35, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006) e falsificação/alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada (art. 273, § 1º e § 1º-B, V, do Código Penal), em concurso material (art. 69 do Código Penal), com imposição das penas de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa pelo tráfico; 4 anos, 9 meses e 5 dias de reclusão e 1.110 dias- multa pela associação; e 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa pelo delito do art. 273 do CP, todas em regime inicial fechado (e-STJ fls. 105/106). Foi determinada a manutenção da prisão, tendo sido indeferida a pretensão de recorrer em liberdade (e-STJ fl. 114).
A defesa interpôs apelação criminal sustentando, em preliminar, nulidade do processo por irregularidade na abordagem policial; no mérito, pediu a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o reconhecimento de crime único pela consunção, com absolvição quanto ao art. 273, § 1º e § 1º-B, V, do Código Penal (e-STJ fl. 107).
O Tribunal de origem rejeitou as preliminares e negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 104/105):
Apelação. Crimes de tráfico de drogas majorado, de associação ao tráfico majorado, e de falsificação e alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada. Recurso de GUSTAVO. Preliminar de nulidade do processo por irregularidade na abordagem policial. Rejeição. Absolvição por insuficiência probatória. Não cabimento. Reconhecimento de crime único pela consunção, com a absolvição do crime do artigo 273, § 1º, e § 1º-B, inciso V, do Código Penal. Não cabimento. Recurso de IRTON. Absolvição quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico. Não cabimento. Fixação das penas no mínimo legal. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando, seja pela fundamentação, seja pela detração. Não cabimento. Diminuição da pena de multa. Não cabimento. Recurso de JOÃO. Preliminar de nulidade do processo ou irregularidade na abordagem policial, ou por ausência de intimação da Defesa acerca de prova posteriormente juntada aos autos. Rejeição. Absolvição por insuficiência probatória. Não cabimento. Diminuição das penas quanto crime do artigo 273, § 1º, e § 1º-B, inciso V, do Código Penal. Não cabimento. Aplicação do redutor especial de penas quanto ao crime de tráfico de drogas. Não cabimento. Fixação do regime inicial aberto. Não cabimento Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Recurso de ANTONIO. Absolvição por insuficiência probatória. Não cabimento. Desclassificação do artigo 33 para o 28, ambos da Lei de Drogas. Não cabimento. Aplicação do redutor especial de penas quanto ao crime de tráfico de drogas. Não cabimento. Recurso de RAFAEL. Preliminar de nulidade do processo por irregularidade na abordagem policial. Rejeição. Absolvição por insuficiência probatória. Não cabimento. Desclassificação do artigo 33 para o 28, ambos da Lei de Drogas. Não cabimento. Reconhecimento de crime único pela consunção entre o artigo 33 da Lei de Drogas e o artigo 273 do Código Penal. Não cabimento. Redução das penas ao mínimo legal. Não cabimento. Fixação do regime inicial aberto. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Recursos de GABRIEL e CAIQUE. Preliminar de nulidade do processo ou por irregularidade na abordagem policial, ou por ausência de acesso integral ao conteúdo pericial dos aparelhos celulares apreendidos. Rejeição. Absolvição por insuficiência probatória. Não cabimento. Desclassificação do artigo 33 para o 28, ambos da Lei de Drogas. Não cabimento. Não provimento aos recursos.
No presente writ, a defesa alega ausência de fundada suspeita para a busca pessoal e veicular, afirmando que a abordagem decorreu apenas de denúncia anônima e impressão subjetiva de nervosismo, o que tornaria ilícitas as provas, a teor dos arts. 240, § 2º, e 157 do CPP (e-STJ fls. 10/15).
Aduz, ainda, a incidência do princípio da consunção entre os delitos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 273 do Código Penal, por terem sido as apreensões realizadas nas mesmas condições de tempo e lugar (e-STJ fls. 15/17 e 22/27).
Sustenta, ademais, a ausência dos requisitos de estabilidade e permanência para a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), apontando que os elementos dos autos não comprovam o animus associativo, mas apenas eventual coautoria (e-STJ fls. 28/33).
Requer, liminarmente, o reconhecimento da nulidade absoluta e a declaração de ilicitude das provas obtidas, com seu desentranhamento e a absolvição do paciente com fundamento no art. 386, II, do CPP (e-STJ fl. 34). Pleiteia, subsidiariamente, o reconhecimento de crime único pela consunção, com a absolvição quanto ao art. 273, §§ 1º e 1º-B, V, do Código Penal (e-STJ fl. 34). Por fim, requer a absolvição do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, por ausência de comprovação de estabilidade e permanência (e-STJ fl. 34).
É o relatório. Decido.
De plano, verifico que foi impetrado anteriormente perante esta Corte Superior o HC-912.475/SP, também em benefício do ora paciente, formulando-se o mesmo pedido, ou seja, o reconhecimento da nulidade da busca pessoal/veicular realizada pela polícia, revelando-se, portanto, o presente mandamus mera reiteração. Naquela oportunidade, o agravo regimental foi assim decidido pelo Colegiado:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. BUSCA VEICULAR. JUSTA CAUSA. INFORMAÇÃO ESPECIFICADA DO VEÍCULO QUE ERA DIRIGIDO PELO PACIENTE, BEM COMO DO TRAJETO PERCORRIDO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A busca pessoal, à qual se equipara a busca veicular, é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.
2. No caso, a Corte de origem assentou que a busca veicular foi justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto, efetivamente se extraindo que a ação policial foi precedida de investigação, no curso da qual os policiais receberam informação especificada que o paciente, na condução do veículo Toyota/Corolla, placas EAB 3743, no trajeto para Foz do Iguaçu-PR/ Marília-SP, conduzia o automóvel transportando drogas, o que motivou a abordagem. Portanto, os policiais receberam informações especificadas acerca de prática delitiva, com identificação do veículo, placas respectivas, e onde este seria encontrado.
3. Assim, a busca pessoal traduziu exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial.
4. A prisão preventiva foi decretada em face da gravidade concreta dos delitos, para fim de assegurar a ordem pública, com expressa menção à reincidência em prática criminosa pelo paciente (reiteração delitiva). 5. Tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
É "assente nesta eg. Corte que 'Não se conhece de habeas corpus que objetiva mera reiteração de pedido analisado em recurso anteriormente interposto' (AgRg no HC n. 403.778/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/8/2017)". (AgRg no HC n. 678.732/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. REITERAÇÃO DE PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM RECONHECIDA POR ESTE COLEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS CONTRA ATO PRÓPRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. "É de se considerar que é pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido" (AgRg no HC n. 796.091/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023).
2. Além de o HC n 765363/SP reiterar pedido já analisado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC n. 764.059/SP, frise-se que este Colegiado se pronunciou pela competência da Justiça Comum quanto aos fatos delituosos apurados na Ação Penal 0010201-20.2016.8.26.0510 que tramitou perante a Segunda Vara Criminal da Comarca de Rio Claro/SP. Diante disso, é defeso a esta Corte Superior de Justiça julgar habeas corpus contra ato próprio, porquanto, à luz do art. 650, § 1º, do Código de Processo Penal - CPP, a competência para conhecer originalmente do pedido de habeas corpus cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição. Nesse sentido: AgRg no HC n. 272.077/PE, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe de 19/10/2018 e RHC n. 39.858/TO, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 4/11/2014.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(AgRg no HC n. 765.363/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
Quanto à aplicação do princípio da consunção entre os delitos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 273 do Código Penal, as premissas fáticas constantes dos autos revelam apreensão simultânea, nas mesmas condições de tempo e lugar, de substâncias entorpecentes e de produtos destinados a fins terapêuticos/medicinais sem registro na ANVISA.
Em síntese, foram encontrados 30 frascos do medicamento Durateston no porta-malas do VW/Spacefox e outros 2 frascos no Toyota/Corolla; além disso, após acionamento do canil, localizaram-se 2 porções de maconha e 1 porção de “haxixe” no Corolla e, em revista pessoal, porções expressivas e fracionadas de maconha em poder de três corréus (99,85 g; 98,34 g e 89,64 g), totalizando 293,05 g de maconha, bem como R$ 4.300,00 em espécie (e-STJ fls. 110/116).
O acórdão recorrido assentou, para afastar a consunção, que se tratariam de comércios ilegais distintos, com núcleos típicos autônomos e bens jurídicos imediatos diferentes (e-STJ fls. 120/121). Todavia, a orientação desta Corte, em hipóteses de apreensão conjunta, tem admitido o concurso aparente de normas quando os fatos evidenciam unidade de desígnios e uma só finalidade criminosa, de modo que o tipo prevalente absorve o outro, evitando dupla punição pelo mesmo contexto fático.
No precedente paradigmático em que a empreitada se orientava ao comércio irregular de produtos terapêuticos/medicinais, concluiu-se que a presença de psicotrópicos no mesmo “continente” não autorizava dupla condenação, pois “o fato rendeu a prática de um único crime”, impondo-se a absorção pelo art. 273 do Código Penal: “Não se mostra plausível sustentar a prática de dois crimes distintos e em concurso material quando, em um mesmo cenário fático, se observa que a intenção criminosa era dirigida para uma única finalidade, perceptível, com clareza, ante os assentados de maneira incontroversa pelo acórdão recorrido” (REsp n. 1.537.773/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/9/2016).
Em outra linha, quando as premissas revelam que a empreitada se orienta nuclearmente ao comércio de drogas, com apreensão de pequena quantidade de medicamento irregular no mesmo contexto, esta Corte tem reconhecido que o tráfico absorve o delito do art. 273: “O que se percebe é que, nessa conduta dirigida a comercializar ilegalmente substâncias entorpecentes, sucedeu de haver substância que, além de ser de origem estrangeira, não possuía registro no órgão de vigilância sanitária. Portanto, os fatos narrados demonstraram ser a conduta do paciente orientada para a venda de drogas no estabelecimento comercial no qual trabalhava, de modo que esse fato, aqui, possui espectro mais amplo e mais completo e deve absorver aquele que, em tese, configura o crime do art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal, sobretudo por não haver indícios de comércio habitual de tais tipos de medicamentos pelo acusado” (HC n. 412.888/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 10/12/2018).
No mesmo sentido: “O paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei 11.343/06, e no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, em concurso material. Contudo, deve ser reconhecida a hipótese de crime único, por incidência do princípio da consunção, uma vez que as apreensões se deram nas mesmas condições de tempo e lugar e, conforme se infere das premissas fáticas contidas no acórdão, o intuito criminoso era, em última análise, o comércio de drogas” (AgRg no HC n. 669.028/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/11/2022).
No caso, a dinâmica apreendida evidencia núcleo típico do tráfico de drogas com maior densidade empírica: a maconha estava fracionada em porções volumosas escondidas nos tênis dos corréus, apta à pronta circulação, somada a numerário significativo sem origem lícita demonstrada, enquanto os frascos de Durateston, embora em quantidade relevante, não foram acompanhados de elementos concretos que indiquem comércio habitual ou cadeia logística autônoma, sendo apreendidos na mesma viagem, nos mesmos veículos e sob o mesmo arranjo associativo (e-STJ fls. 110/119 e 121/123).
A prevalência do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por traduzir com maior completude o desvalor da ação no contexto dos autos, impõe a absorção do art. 273 do Código Penal, sob pena de punir duplamente o mesmo itinerário delitivo. Reconhecida, portanto, a consunção, subsiste a condenação pelo tráfico (com a causa de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006), devendo ser afastada a condenação pelo art. 273, § 1º e § 1º-B, V, do Código Penal.
Por fim, quanto aos requisitos do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão impugnado delineou, com apoio nos autos, ajuste prévio e animus associativo entre os sete ocupantes dos veículos, com viagens pretéritas em conjunto (mensagens de fls. 4.377 e 4.511 referidas na sentença), distribuição de tarefas e comunicações entre os dois automóveis durante o deslocamento, a indicar vínculo estável e atuação coordenada voltada à aquisição, transporte e depósito para venda tanto de entorpecentes quanto de anabolizantes (e-STJ fls. 118/121). Os interrogatórios judiciais confirmaram a posse direta de parte dos anabolizantes e entorpecentes por alguns corréus e a inexistência de instrumentos típicos de consumo, além da apreensão de numerário em espécie sem origem lícita demonstrada (e-STJ fls. 116/118). Soma-se a isso o histórico de condenações anteriores de parte dos agentes por tráfico de drogas e por delito do art. 273 do CP (e-STJ fl. 119), reforçando a permanência do liame associativo. A revisão desse quadro probatório, para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias sobre estabilidade e permanência, demandaria revolvimento aprofundado de provas, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVIDADE RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE EVENTUAL ILEGALIDADE FLAGRANTE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DIÁLOGOS PERICIAIS EM DATAS DIVERSAS INDICANDO DIVISÃO DE TAREFAS E LOGÍSTICA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade.
2. As instâncias ordinárias assentaram, com base em prova técnica (extração de dados do celular) e testemunhal (depoimentos policiais), a existência de vínculo associativo estável e permanente, com divisão de tarefas e coordenação logística pelo agravante, corroborado por diálogos em 02/09 e 06/09/2021 sobre recolhimento de valores e aquisição de "material", além da apreensão de 101g de crack, 9,8g de maconha, balança de precisão e R$ 5.267,00.
3. A pretensão de afastar a condenação pelo art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 exige revolvimento fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. A decisão agravada, ao indeferir liminarmente o writ, alinhou-se à jurisprudência desta Corte.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 1.123.004/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/10/2026, DJEN de 20/10/2026.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte do habeas corpus e, nesta extensão, denegou a ordem.
2. Na hipótese, o recorrente foi condenado às penas de 10 anos de reclusão e 1.210 dias-multa pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e art. 333 do Código Penal.
Ajuizada revisão criminal na origem, o pedido foi indeferido.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em (i) saber se é possível apreciar, na via eleita, pedido de absolvição dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas; (ii) saber se a condenação por associação para o tráfico obsta a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iii) saber se há interesse processual na pretensão de fixação da pena no mínimo legal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A ausência de análise, pelo Tribunal de origem, da tese absolutória do crime de tráfico de drogas no acórdão impugnado impede a apreciação originária por esta Corte, sob pena de supressão de instância.
5. A via estreita do habeas corpus não comporta revolvimento do conjunto fático-probatório para infirmar a condenação por associação para o tráfico, mormente quando as instâncias ordinárias apontaram elementos concretos de estabilidade e permanência do vínculo associativo.
6. A condenação pelo delito de associação para o tráfico evidencia dedicação à atividade criminosa e afasta a incidência da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
7. Falta interesse processual quanto ao pedido de fixação da pena no mínimo legal quando as instâncias ordinárias já estabeleceram a reprimenda nesse patamar.
IV. DISPOSITIVO
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 1.092.682/RJ, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 16/9/2026, DJEN de 23/9/2026.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a consunção, absorvendo o delito do art. 273, § 1º e § 1º-B, V, do Código Penal pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006). Estendo os efeitos da decisão aos corréus.
Comunique-se, com urgência.
Intimem-se.
Brasília, 05 de novembro de 2026.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
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