STJ Out26 - Lei de Drogas Tráfico Art.33 desclassificado para Venda Ilegal de Medicamentos Art. 273 CP com incidência do preceito secundário repristinado - anabolizantes do Paraguai
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DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ODAIR CRISTIANO ROXXXLO em face da decisão que inadmitiu o recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, proferido em embargos infringentes e de nulidade, assim ementado (e-STJ fl. 167):
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROVIMENTO DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME: 1. Embargos infringentes e de nulidade opostos pela Defensoria Pública da União contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal, condenando o réu por tráfico transnacional de drogas e afastando a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se é aplicável a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ao réu, condenado por tráfico transnacional de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é aplicável, pois não restou comprovado que o acusado se dedicava a atividades criminosas de forma habitual ou integrava organização criminosa. 4. O réu confessou em juízo ter adquirido as substâncias (anabolizantes) para uso pessoal, como fisiculturista, detalhando a utilização para ganho de massa muscular e perda de gordura corporal. 5. As fotos apresentadas pela defesa, que denotam a compleição física do acusado como competidor de fisiculturismo, reforçam a hipótese de uso pessoal das substâncias. 6. A quantidade de medicamentos apreendidos e as declarações do acusado em juízo apontam com segurança para a hipótese de uso pessoal dessas substâncias. 7. A declaração do réu de que "costuma vir sempre para Foz do Iguaçu para comprar anabolizantes" deve ser interpretada como compra habitual para uso pessoal, e não como reiteração da prática criminosa com destinação comercial. 8. Não foram apurados aspectos que pudessem revelar a comercialização dos anabolizantes pelo réu, de modo a obstar a aplicação da minorante. 9. A causa de diminuição em tela objetiva privilegiar aquele que, sem demonstrar laços concretos com fornecedores, receptores ou potenciais grupos criminosos, adere à traficância de drogas de forma pontual, o que se alinha ao caso dos autos. 10. Sendo o réu primário e sem antecedentes, e não restando comprovado que, objetivamente, compõe associação criminosa, deve incidir a causa de diminuição questionada. 11. A aplicação da minorante resulta na redução da pena privativa de liberdade para patamar que permite a fixação do regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos, como prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, conforme o art. 33, § 2º, c, e o art. 44, I, III, e §3º, do CP. IV. DISPOSITIVO E TESE: 12. Embargos infringentes e de nulidade providos. Tese de julgamento: 13. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é aplicável quando não há comprovação de que o réu se dedica a atividades criminosas de forma habitual ou integra organização criminosa, mesmo em casos de tráfico transnacional de anabolizantes.
Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 1.180 comprimidos e 112 ampolas de anabolizantes, ocultados no interior de duas caixas de som depositadas no guarda-volumes da rodoviária de Foz do Iguaçu/PR.
A sentença, mediante emendatio libelli, enquadrou os fatos no art. 273 do Código Penal e absolveu o acusado, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por reconhecer a atipicidade material da conduta em razão da incidência do princípio da insignificância. Interposta apelação pelo Ministério Público Federal, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, deu provimento ao recurso para reformar a sentença e condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão no regime semiaberto e pagamento de 680 dias-multa.
Opostos embargos infringentes e de nulidade, a Corte regional deu-lhes provimento, à unanimidade, para fazer prevalecer o voto vencido e reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, reduzindo as penas para 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão e pagamento de 226 dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 170/201), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, a defesa sustenta, em síntese: (i) violação do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, ao argumento de que as substâncias apreendidas, integrantes da Lista C5 da Portaria SVS/MS n. 344/1998, constituem anabolizantes sujeitos a controle especial, não se enquadrando no conceito de droga para fins do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; (ii) atipicidade material da conduta, diante da destinação dos produtos ao uso próprio e da incidência do princípio da insignificância; (iii) violação do art. 65, III, "d", do Código Penal, por não ter sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, uma vez que admitiu ser o responsável pelos medicamentos apreendidos e confirmou tê-los adquirido no Paraguai, cuidando-se de confissão qualificada ; e (iv) violação do art. 45, § 1º, do Código Penal, em razão da desproporcionalidade da prestação pecuniária fixada em 8 salários mínimos, sem fundamentação idônea e em descompasso com sua capacidade econômica.
O recurso especial foi inadmitido às e-STJ fls. 216/226. Agravo em recurso especial interposto às e-STJ fls. 228/254. Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do agravo, às e-STJ fls. 283/285.
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Primeiramente, no que concerne à pretendida desclassificação da conduta para o tipo do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, o Tribunal de origem assentou, com fundamento no Laudo de Perícia Criminal Federal (Química Forense) n. 560/2022-NUTEC/DPF/FIG/PR, que os produtos apreendidos continham os princípios ativos nandrolona, boldenona, trembolona, drostanolona, metenolona e testosterona, integrantes da Lista C5 da Portaria SVS/MS n. 344/1998, e não possuíam registro na ANVISA.
Em razão disso, concluiu que o material apreendido deveria ser compreendido como droga, nos termos do art. 66 da Lei n. 11.343/2006, que denomina como tais, para os fins do parágrafo único do art. 1º do mesmo diploma, as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial ali relacionadas.
Contudo, precedentes desta Corte reconhecem que a importação de medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, inclusive de anabolizantes sujeitos a controle especial, subsume-se ao delito previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.
No ponto:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 273, §1ºB, DO CÓDIGO PENAL. APREENSÃO DE ANABOLIZANTES. USO CONTROLADO. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A apreensão de anabolizantes de uso controlado (DURATENSTOU, DEFESTERON e DECA DURABOLIN), cuja a posse para consumo, assim como a comercialização, exigem receituários, não ostentados pelo réu, em desacordo, portanto, com as exigências do Ministério da Saúde, caracteriza a conduta tipificada no art. 273, §1º-B, do CP. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.168.387/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)
No mesmo sentido, esta Corte reconheceu, à luz do princípio da especialidade, que a importação de medicamentos com princípio ativo sem registro no órgão competente e de anabolizantes com substâncias previstas em portaria da ANVISA e sujeitas a controle especial se subsume ao art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do Código Penal.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1°-B, DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de segundo grau reconheceu, no caso concreto, a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, e definiu, por analogia, que a pena a ser aplicada em substituição ao tipo penal seria a do crime de tráfico de drogas, consideradas a natureza e a quantidade de produtos apreendidos. O entendimento está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que justificou a incidência da Súmula n. 568 do STJ. 2. O recorrente importou medicamentos com princípio ativo sem registro no órgão competente e anabolizantes com substância prevista em portaria da Anvisa, sujeita a controle especial. Não há falar em atipicidade dos fatos e, de acordo com o princípio da especialidade, está correta a incursão no art. 273, §§ 1º, 1º-B, I, do Código Penal, que contém todas as elementares do art. 334 e mais algumas. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.509.051/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)
Em situação semelhante, vale conferir, ainda, o AgRg no REsp n. 2.205.767/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJEN 14/10/2025, no qual, examinada situação envolvendo metandrostenolona, nandrolona e testosterona, igualmente integrantes da Lista C5 da Portaria SVS/MS n. 344/1998, reconheceu-se a incidência do art. 273, § 1º-B, do Código Penal; e o HC n. 987.273/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJEN de 14/05/2025, no qual se concluiu que os anabolizantes ali examinados, integrantes da Lista C5 da Portaria n. 344/1998 da ANVISA e sujeitos a controle especial, não eram tratados como entorpecentes ou psicotrópicos.
A hipótese dos autos guarda correspondência jurídica com os referidos julgados. Com efeito, as premissas necessárias à solução da controvérsia encontram-se expressamente delineadas no acórdão recorrido: os produtos apreendidos continham princípios ativos integrantes da Lista C5 da Portaria SVS/MS n. 344/1998 e não possuíam registro na ANVISA. A alteração da capitulação jurídica, portanto, não demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, mas apenas nova subsunção jurídica dos fatos estabelecidos pelas instâncias ordinárias.
Desse modo, deve ser afastada a incidência do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, para enquadrar a conduta no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.
A desclassificação, contudo, não conduz à absolvição por atipicidade material. Esta Corte possui entendimento no sentido de que, em regra, é inaplicável o princípio da insignificância na hipótese em que o agente introduz no território nacional medicamentos não autorizados pelas autoridades competentes, diante da potencial lesividade à saúde pública, ressalvados casos excepcionais em que ínfima a quantidade de medicamentos apreendidos destinados ao consumo pessoal.
A propósito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. LESIVIDADE À SAÚDE PÚBLICA. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE MEDICAMENTOS APREENDIDOS. ANABOLIZANTES QUE NÃO SE DESTINAVAM APENAS AO USO PRÓPRIO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. ALEGAÇÃO DE ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte possui posicionamento de que, em regra, é inaplicável o princípio da insignificância na hipótese em que o agente introduz no território nacional medicamentos não autorizados pelas autoridades competentes, diante da potencial lesividade à saúde pública, ressalvados casos excepcionais em que ínfima a quantidade de medicamentos apreendidos destinados ao consumo pessoal. 2. No caso, ficou assente no acórdão proferido pela Corte de origem a relevante quantidade de anabolizantes apreendidos em poder do ora agravante, tendo ele confessado que parte deles era destinada a terceiro, circunstância que vai de encontro à jurisprudência desta Corte sobre o tema e impede o reconhecimento da atipia material da conduta. 3. "Tendo as instâncias ordinárias delineado claramente a moldura fática que permeia a conduta, o conhecimento da tese recursal, circunscrita à inaplicabilidade do princípio da insignificância, não pressupõe o revolvimento probatório, motivo pelo qual não incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ" (AgRg no REsp n. 2.157.973/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.174.421/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POMADA CHINESA "DRAGON & TIGER". AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. ART. 273, § 1º-B, INCISOS I E V, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A conduta de introduzir no país produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente ou de procedência ignorada se subsume ao delito do artigo 273, §§ 1º, 1º-B, I e V, do CP, sendo equivocada a desclassificação da conduta para o crime do art. 334 do Código Penal (descaminho), por afronta ao princípio da especialidade da norma penal imputada ao réu. 2. A jurisprudência deste Sodalício orienta-se no sentido de ser descabida a incidência do princípio da insignificância na hipótese em que o agente introduz no território nacional medicamentos não autorizados pelas autoridades competentes, in casu a importação de oitocentas unidades da pomada Dragon and Tiger, produto não registrado na ANVISA, diante da potencial lesividade à saúde pública. 3. Embora haja relevância jurídica em se punir tais condutas, verifica-se a necessidade de atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. Determinação de prosseguimento da ação penal, com a adoção, se for o caso, de alternativas para o fim de evitar a imposição de penas desproporcionais às condutas praticadas. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.618.458/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 4/5/2018.)
No caso, a ementa do acórdão proferido no julgamento da apelação registrou expressamente que "6. A quantidade de droga apreendida (1.180 comprimidos e 112 ampolas de produtos terapêuticos/medicinais listados na Portaria SVS/MS n. 344/98 e sem registro na ANVISA), é significativa, afastando a aplicação ao caso do princípio da insignificância" (e-STJ fl. 144).
No posterior julgamento dos embargos infringentes, restrito à controvérsia acerca da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem reconheceu que os elementos dos autos apontavam para o uso pessoal das substâncias e que não ficou comprovada sua destinação comercial. Permaneceu inalterado, contudo, o dado objetivo relativo à quantidade apreendida, não tendo sido restabelecida a absolvição por atipicidade material.
Assim, ainda que preservada a premissa mais favorável ao recorrente de que os produtos se destinavam ao seu uso pessoal, a quantidade apreendida não pode ser considerada ínfima, circunstância que afasta a excepcionalidade admitida pela jurisprudência desta Corte para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Reconhecida a incidência do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, cumpre definir o preceito secundário aplicável.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 979.962/RS (Tema n. 1.003 da repercussão geral), declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no art. 273 do Código Penal, com a redação conferida pela Lei n. 9.677/1998, para a hipótese prevista no § 1º-B, I, do dispositivo, com repristinação do preceito secundário em sua redação originária, correspondente à pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa.
De fato, "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98, à hipótese prevista no seu §1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária" (REsp n. 2.088.056/PR, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2026, DJEN de 11/5/2026.)
No caso, a pena atualmente imposta ao recorrente foi estabelecida a partir da condenação pelo art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 e posteriormente reduzida, no julgamento dos embargos infringentes, pela incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do mesmo dispositivo.
A alteração da capitulação jurídica para o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, submetido a preceito secundário diverso, torna necessária nova individualização da pena pela instância ordinária. Em consequência, fica prejudicado o exame, nesta instância, das insurgências relativas à atenuante da confissão espontânea e ao valor da prestação pecuniária, questões que deverão ser reapreciadas pelo Tribunal de origem por ocasião da nova individualização da pena, se cabíveis.
Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, com incidência do preceito secundário repristinado, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à nova dosimetria da pena, ficando prejudicado, nesta instância, o exame das insurgências relativas à atenuante da confissão espontânea e ao valor da prestação pecuniária. Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 3246028 - RS (2026/0164742-7) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
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