STJ Out26 - Lei de Drogas - Desclassificação para Art. 37 :"prestar a colaboração de forma eventual, sem vínculo estável e permanente com o grupo"
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DECISÃO
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 343-344, por meio da qual conheci do agravo para não conhecer do recurso especial, ante a ausência de prequestionamento.
Sustenta que a matéria foi expressamente debatida e decidida pelo Tribunal de origem, o qual reconheceu que a conduta do acusado se amolda ao crime do art. 37 da Lei n. 11.343/2006, mas deixou de desclassificá-la por entender que haveria ofensa ao princípio da correlação.
Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado, a fim de que o recurso especial seja conhecido e provido (fls. 354-383).
Decido.
I. Prequestionamento
Melhor examinando os autos, verifico que a Corte estadual, ao manter a absolvição do recorrido, examinou expressamente a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime do art. 37 da Lei n. 11.343/2006. Consignou que, "de acordo com as provas, a conduta praticada pelo apelante amolda-se ao crime descrito no art. 37, da Lei 11.343/06, contudo, a elementar típica do delito não foi narrada na peça acusatória", e concluiu ser "inviável a desclassificação para o crime descrito no artigo 37, da Lei de drogas, por ferir o princípio da correlação, já que as elementares dos delitos são diversas" (fls. 23-24).
A tese veiculada no recurso especial – possibilidade de emendatio libelli em segundo grau, com a desclassificação da associação para o tráfico para a colaboração como informante – foi, portanto, enfrentada e decidida pelo acórdão recorrido.
Superado o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF, reconsidero a decisão de fls. 343-344 e passo ao exame do recurso especial.
II. Desclassificação para o crime do art. 37 da Lei n. 11.343/2006
O recorrido foi denunciado pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e absolvido em primeiro grau. Em apelação, o Ministério Público pleiteou apenas a condenação pelo delito de associação para o tráfico.
O Tribunal de origem afastou o art. 35 por ausência de prova da estabilidade e da permanência do vínculo associativo e, embora haja reconhecido que a conduta se ajusta ao art. 37, manteve a absolvição.
O acusado defende-se dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação jurídica que lhes atribuiu o órgão acusador.
Por isso, o art. 383 do CPP autoriza o juiz a dar ao fato definição jurídica diversa, sem modificar sua descrição, e o art. 617 do CPP estende essa possibilidade ao tribunal, ressalvada apenas a vedação à reformatio in pejus quando somente o réu houver apelado – hipótese diversa da dos autos, em que o recurso é da acusação.
O crime do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 – colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei – é subsidiário em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 e tem por destinatário quem presta a colaboração de forma eventual, sem vínculo estável e permanente com o grupo.
Disso decorre que, se a denúncia imputa a associação para o tráfico, mas descreve todas as elementares da colaboração como informante, a falta de prova da estabilidade e da permanência não conduz à absolvição: suprimida a elementar não demonstrada, o fato remanescente pode receber a definição jurídica do art. 37, por meio de emendatio libelli, ainda que em segundo grau.
Nada se acrescenta à imputação; apenas se subtrai dela o que não foi provado. No caso, a denúncia narrou que o acusado, associado a integrantes do Comando Vermelho para a prática do tráfico no bairro Rio Vermelho, "estava na posse de um rádio comunicador ligado na frequência do tráfico local" e que o aparelho foi apreendido "sendo utilizado no momento da incursão policial para avisar aos integrantes do grupo a chegada da Polícia Militar" (fls. 20-21). Descreveu, portanto, a conduta de colaborar, como informante, com grupo destinado ao tráfico de drogas. O Tribunal de origem, por sua vez, afastou somente a estabilidade e a permanência do vínculo e afirmou, com base nas provas, que o recorrido atuava como informante do tráfico (fl. 23). Esclareço que não se trata de reexame de provas, mas de revaloração jurídica da moldura fática delineada no próprio acórdão recorrido. Estando as elementares do art. 37 descritas na denúncia, a recusa à desclassificação com base no princípio da correlação contrariou os arts. 383 e 617 do CPP.
III. Dispositivo
À vista do exposto, reconsidero a decisão de fls. 343-344 e conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta descrita na denúncia para o crime do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento da apelação. Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI
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