STJ Out26 - Dosimetria Irregular - Homicídio Qualificado - Agravante de Reincidência Afastada - Crime Anterior Antigo 1999 - Teoria do Esquecimento
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EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS TENTADOS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. FRAÇAO. REVISÃO. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PELOS DELITOS DE HOMICÍDIO TENTADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema n. 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. 2. No referido julgamento, em Sessão Virtual de 14.4.2023 a 24.4.2023, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração apresentados, tão somente para corrigir omissão, e fazer constar no Tema 150 da repercussão geral a fixação da tese nos seguintes moldes: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal, DJE de 5/5/2023. Dessa forma, pode o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime. 3. Assim, quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja mais de 10 anos. 4. O presente caso, após análise detida dos autos e conforme demonstrado pela parte agravante, comporta a pretendida relativização excepcional da condenação antiga, fundada na teoria do direito ao esquecimento. É que não se verifica arrazoado o reconhecimento dos maus antecedentes, uma vez que a extinção da pena nos autos nº 0003821-87.1999.8.26.0441 ocorreu em 16/4/2012, tendo transcorrido mais de 10 anos entre a extinção da referida pena e o fato criminoso que ora se analisa (6/5/2022). Dessa forma, devem ser afastados os maus antecedentes do acusado. 5. Quanto à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019). 6. No presente caso, a Corte local manteve a redução pela tentativa do crime no patamar de 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração em patamar maior, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 7. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu pela manutenção do concurso material e da não incidência do princípio da consunção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelos delitos de homicídio tentado. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pelo reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos, bem como pela consunção entre os delitos de porte de arma de fogo e homicídio, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 8. Agravo regimental parcialmente provido para afastar os maus antecedentes, redimensionando a pena final do acusado para 23 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão.
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