STJ Out26 - Execução Penal - fração de 25% para Art. 35 com emprego de arma de fogo art. 40, IV Lei de Drogas - legalidade

 

DECISÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 5019684-33.2024.8.19.0500.

Nas razões recursais, o recorrente alega violação do art. 112, III, da Lei de Execução Penal. Sustenta que o crime de associação para o tráfico majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei de Drogas) caracteriza delito cometido com grave ameaça, o que atrai a fração de 25% para a progressão de regime, e não a de 16% aplicada pelo acórdão recorrido.

Aduz que a jurisprudência desta Corte Superior está consolidada nesse sentido. Requer o provimento do recurso especial para restabelecer a decisão do juízo da execução penal, que fixou o percentual de 25% (fls. 130-148).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 154-162), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 164-169).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 187-191).

Decido.

I. Admissibilidade

O recurso especial suplanta o juízo de prelibação quanto à hipótese de cabimento, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), razão pela qual avanço na análise de mérito da controvérsia.

II. Associação para o tráfico majorada pelo emprego de arma de fogo e fração de progressão de regime

O art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP estabelece frações diversas de cumprimento de pena para fins de progressão de regime, a depender da natureza do crime praticado.

Ao condenado primário por delito sem violência ou grave ameaça, exige-se o cumprimento de 16% da pena (inciso I); ao condenado por crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, o percentual se eleva a 25% (inciso III).

O crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei de Drogas, ostenta, em sua estrutura típica básica, natureza formal e de intenção. Consuma-se com o mero ajuste estável e duradouro de vontades voltado à prática dos delitos dos arts. 33 e 34 da mesma Lei, sem que se exija, para sua configuração, violência ou grave ameaça contra pessoa determinada.

Tal premissa, contudo, não subsiste quando a associação envolve o emprego de arma de fogo, causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas.

É firme, nesta Corte Superior, o entendimento de que a intimidação difusa ou coletiva decorrente do porte de armamento pelos integrantes do grupo caracteriza, de forma inequívoca, grave ameaça para os fins do art. 112, III, da LEP, ainda que ausente vítima individualizada ou uso efetivo da arma.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

1. A causa de aumento de pena relacionada ao uso de arma de fogo, embora não faça parte dos elementos essenciais do tipo penal do caput, representa uma circunstância que influencia o modo de execução do delito, intensificando a gravidade da conduta ilícita e justificando o aumento da pena.

2. O inciso III do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, prevê o cumprimento de ao menos 25% da pena como requisito objetivo para progressão de regime em casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça.

3. No caso dos autos, o agravante foi condenado por associação para o tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo, circunstância que denota violência ou grave ameaça e justifica a aplicação do lapso temporal de 25% para progressão de regime.

4. A ausência de argumentos novos ou relevantes que infirmem as razões da decisão agravada, que está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, justifica a manutenção da decisão por seus próprios fundamentos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.017.532/RJ, relator Ministro Carlos Pires Brandão, 6ª T., DJEN de 23/12/2025, destaquei.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, embora não constitua elemento essencial do tipo penal do art. 35, influencia diretamente a gravidade da conduta e o potencial lesivo do delito, justificando a aplicação de requisitos mais rigorosos para progressão de regime.

2. A aplicação da fração de 25% para progressão de regime, prevista no art. 112, inciso III, da Lei de Execução Penal, não configura interpretação analógica in malam partem, mas sim uma interpretação sistemática e teleológica que considera a gravidade concreta da conduta e a maior reprovabilidade das ações praticadas com emprego de arma de fogo ou intimidação coletiva.

3. A intimidação difusa ou coletiva, por sua própria natureza, prescinde de vítima individualizada, atingindo um número indeterminado de pessoas e revelando maior potencial lesivo e periculosidade da conduta.

[...]

(AgRg no HC n. 1.032.005/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, 5ª T., DJEN de 14/11/2025, destaquei).

III. O caso dos autos

O cerne da controvérsia reside em saber se o emprego de arma de fogo no contexto do crime de associação para o tráfico pelo qual foi condenado Kauã de Souza Marques da Silva atrai a fração de 25% prevista no art. 112, III, da Lei de Execução Penal – LEP.

O juízo da execução penal determinou a retificação dos cálculos para constar o percentual de 25% para a progressão de regime, relativamente aos crimes de resistência qualificada e associação para o tráfico majorado pelo emprego de arma de fogo. A decisão foi proferida nos seguintes termos (fls. 7-8, destaques no original):

Segundo o sistema, constam os seguintes dados referentes à execução penal de Kauã de Souza Marques da Silva:

CES em Execução: 0094665-97.2023.8.19.0001 Regime Atual de Pena: Fechado Pena Total: 11 anos 8 meses 8 dias Pena Cumprida: 1 ano 1 mês 3 dias Pena Restante: 10 anos 7 meses 5 dias Data da Progressão: 24/01/2027 Data do Livramento: 19/01/2031

 

Seq. 9.1. Trata-se de requerimento ministerial pugnando pela retificação dos cálculos, para incidência de 25% (vinte e cinco por cento) de pena em relação aos delitos de resistência qualificada e associação para fins de tráfico majorado pelo emprego de arma de fogo, ao argumento de que foram praticados com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa. Requer ainda o Parquet a transferência imediata do apenado para unidade prisional compatível com o regime fechado, na forma estabelecida na condenação.

Seq. 11.1. Manifestação da Defesa Técnica informando que o executado encontra-se acautelado em cadeia pública e pleiteando pela transferência do sentenciado para unidade compatível com o determinado na execução.

Seq. 12.1. Transcrição da Ficha Disciplinar do apenado.

É o relatório, decido.

O sentenciado, primário, encontra-se preso preventivamente pelos delitos dos artigos 33 e 35, ambos c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06; e artigo 329, §1º, do Código Penal, cometidos em 05/08/2023, ou seja, está acautelado por crimes cometidos com violência e grave ameaça durante a vigência da Lei 13.964/2019.

Dispõe o art. 112, III, da LEP, que:

“A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;”

Dessa forma, DETERMINO a retificação dos cálculos do sistema para constar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) para progressão de regime, na forma do art. 112, III, da LEP relativamente aos crimes de resistência qualificada e associação para fins de tráfico majorado pelo emprego de arma de fogo.

[...]

O Tribunal de origem, ao apreciar os embargos infringentes opostos pela defesa, deu-lhes provimento para fazer prevalecer o voto vencido, fixando a fração de 16% para a progressão de regime.

O acórdão foi assim ementado (fls. 103-104, destaques no original):

DIREITO PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PROGRESSÃO DE REGIME. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16%. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos infringentes opostos pela Defesa contra acórdão que, por maioria, negou provimento ao agravo em execução penal, mantendo a retificação dos cálculos para exigir a fração de 25% (vinte e cinco por cento) para a progressão de regime do apenado primário, relativamente ao crime de associação para o tráfico com causa de aumento pelo emprego de arma de fogo. O voto vencido, que se busca fazer prevalecer, aplicava a fração de 16% (dezesseis por cento).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. A questão em discussão consiste em saber se a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 (emprego de arma de fogo) altera a natureza jurídica do crime de associação para o tráfico (art. 35 da mesma Lei), de modo a transfigurá-lo em delito cometido com violência ou grave ameaça para fins de incidência da fração de 25% prevista no art. 112, III, da LEP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O crime de associação para o tráfico ostenta natureza jurídica de crime formal e de intenção. A sua consumação antecede a prática de qualquer ato de violência ou grave ameaça, bastando o mero acordo estável e duradouro de vontades.

2. O emprego superveniente ou contextual de arma de fogo consubstancia uma circunstância acessória que agrava a reprimenda originária na fase de conhecimento, mas não detém força jurídica para reescrever a essência do tipo penal.

3. A exigência legal da fração de 25% (art. 112, III, da LEP) é um critério normativo atrelado à natureza estrutural da infração penal, referindo-se a crimes cuja violência ou grave ameaça integrem a conduta essencial.

4. Impor o lapso mais gravoso a um delito que originariamente não possui a violência como elementar, apenas pela incidência de uma majorante, configura indevida analogia em prejuízo do apenado (in malam partem), violando o princípio da legalidade estrita que orienta a execução penal. Deve prevalecer a fração de 16% (dezesseis por cento) estipulada no art. 112, I, da LEP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Embargos infringentes providos para fazer prevalecer o voto minoritário, fixando a fração de 16% para a progressão de regime.

Tese de julgamento: “A incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 não altera a natureza jurídica formal e de intenção do crime de associação para o tráfico (art. 35), não configurando, por si só, delito cometido com violência ou grave ameaça para fins de aplicação da fração de 25% prevista no art. 112, III, da LEP.”

Da leitura da decisão de origem, extrai-se que a condenação de Kauã de Souza Marques da Silva pelo crime de associação para o tráfico decorreu da apreensão de arma de fogo no contexto da prisão em flagrante, circunstância reconhecida na sentença condenatória mediante a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

Trata-se, portanto, exatamente da hipótese contemplada pela jurisprudência desta Corte Superior referida no item anterior: o emprego de armamento no contexto associativo consubstancia processo de intimidação difusa ou coletiva apto a caracterizar grave ameaça, independentemente de vítima individualizada.

Assim, o acórdão recorrido, ao afastar a incidência do art. 112, III, da LEP sob o fundamento de que a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas não altera a natureza formal do crime de associação para o tráfico, contrariou a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior e negou vigência ao dispositivo legal invocado pelo recorrente. Impõe-se, portanto, o restabelecimento da fração de 25% fixada pelo juízo da execução penal.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, conheço do recurso especial para lhe dar provimento, a fim de reconhecer a apontada violação do art. 112, III, da Lei de Execução Penal e, por conseguinte, restabelecer a decisão do juízo da execução penal, que fixou o percentual de 25% para a progressão de regime relativa ao crime de associação para o tráfico majorado pelo emprego de arma de fogo.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 14 de outubro de 2026.

Ministro ROGERIO SCHIETTI

Relator

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Citação da decisão

STJ, REsp n. 2.282.756/RJ (2026/0259477-0), Rel. Ministro Rogerio Schietti Machado Cruz, decisão monocrática de 14/10/2026, Diário da Justiça, edição n. 462, disponibilizada em 16/10/2026, com publicação indicada em 19/10/2026, documento eletrônico VDA60829292.

Resumo

Execução penal. Associação para o tráfico majorada pelo emprego de arma de fogo. Progressão de regime. Apenado primário. Fração de 25%. O relator entendeu que o emprego de armamento no contexto associativo caracteriza intimidação difusa ou coletiva e configura grave ameaça para fins do art. 112, III, da LEP, independentemente de vítima individualizada ou uso efetivo da arma. Recurso especial do Ministério Público provido para afastar a fração de 16% estabelecida pelo TJRJ e restabelecer o percentual de 25% fixado pelo Juízo da Execução.