TJES Out26 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - Pena reduzida de 10 para 5 anos - Fundamentação Genérica dos Vetoriais : culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências AFASTADAS. Reconhecida a confissão qualificada e realizada compensação parcial com a reincidência - GUARAPARI tem decisão reformada
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EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DAS VALORAÇÕES NEGATIVAS. CONFISSÃO QUALIFICADA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado. A Defesa requer a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria, com redução da fração aplicada à reincidência e reconhecimento da atenuante da confissão.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada do crime de tráfico de drogas para o delito de porte para consumo pessoal; e (ii) estabelecer se a pena deve ser redimensionada mediante o afastamento das valorações negativas das circunstâncias judiciais e o reconhecimento da confissão qualificada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A prova testemunhal produzida sob contraditório demonstra que o recorrente foi abordado em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, após dispensar objeto, sendo encontrados entorpecentes em sua boca e no local em que o havia arremessado, além de dinheiro em seu poder.
4. A forma de acondicionamento dos entorpecentes, parte compactada em pedras e parte em pó, todos individualmente embalados, evidencia a finalidade mercantil da droga e afasta a pretensão de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06.
5. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 possui ação múltipla e conteúdo variado, de modo que a configuração do tráfico exige dolo na prática de qualquer de seus núcleos típicos, não sendo indispensável a prisão em flagrante no ato de comercialização.
6. A valoração negativa da culpabilidade não se justifica pelo simples fato de a conduta ser criminosa, pois a ilicitude constitui elemento inerente à própria configuração do delito.
7. Condenação criminal anterior não deve ser utilizada para valorar negativamente a personalidade, porquanto esse elemento deve ser considerado, conforme o precedente citado, na análise dos maus antecedentes.
8. Os motivos, as circunstâncias e as consequências não podem ser negativados com fundamento no objetivo de lucro e na propagação de entorpecentes, pois tais elementos são inerentes ao crime de tráfico de drogas.
9. A confissão qualificada incide como circunstância atenuante, enquanto a reincidência constitui agravante, sendo possível a compensação parcial entre ambas, conforme o Tema 1194 do STJ.
10. A compensação parcial entre a confissão e a reincidência resulta no aumento de 1/12 (um doze avos).
11. O redimensionamento da reprimenda autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, permanecendo incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão do sursis.
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: 1. A configuração do tráfico de drogas não exige a apreensão de elementos que demonstrem diretamente a comercialização, quando o conjunto probatório comprova a prática de núcleo do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e a finalidade mercantil dos entorpecentes. 2. A culpabilidade não pode ser valorada negativamente com fundamento em elementos inerentes à própria configuração do crime. 3. Condenação criminal anterior não deve fundamentar, simultaneamente, a valoração negativa da personalidade quando utilizada para caracterizar maus antecedentes. 4. Motivos, circunstâncias e consequências inerentes ao crime de tráfico de drogas não justificam a exasperação da pena-base. 5. É possível a compensação parcial entre a atenuante da confissão qualificada e a agravante da reincidência, conforme o Tema 1194 do STJ.
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, arts. 28 e 33, caput; CP, arts. 33, § 2º, “b”, 44, 59, 61, I, 65, III, “d”, e 77.
Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 05.11.2019, DJe 22.11.2019; STJ, AgRg no HC 1.032.565/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07.10.2025, DJEN 14.10.2025; STJ, AgRg-AREsp 3.106.264, Proc. 2025/0430515-8, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 03.03.2026, DJe 09.03.2026; STJ, Tema 1194.
(TJES - Apelação 0000810-73.2024.8.08.0021 — 1ª Câmara Criminal — Rel. Desª Rachel Durão Correia Lima — acórdão — registro em 15/10/2026)______________________________________________________________________________________________________________________________________________ACÓRDÃO
Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA
Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por ALONSO MARINO MATHIAS JÚNIOR em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa no regime inicial fechado.
Em razões de apelação (ID 21169539), pugna a Defesa pela desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas ante a ausência de indícios da finalidade mercantil da droga apreendida ou de traficância.
Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, em especial no que se trata da adoção da fração de 1/6 (um sexto) ao aplicar a agravante da reincidência (art. 61, inciso I do CP) e do reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea “d” do CP).
Em sede de contrarrazões (ID 21169540), pugna o Parquet pelo provimento parcial do recurso tão somente no sentido de reconhecer a atenuante da confissão.
A Douta Procuradoria de Justiça, por sua vez (ID 21423826), opina pelo provimento parcial do recurso a fim de “a) afastar as valorações negativas da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base no mínimo legal; b) limitar a 1/6 a fração da agravante da reincidência; e c) reconhecer a atenuante da confissão qualificada, na fração de 1/12, com compensação parcial, redimensionando a pena definitiva para 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa”, mantendo a sentença em seus demais termos.
É o relatório. À revisão.
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VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por ALONSO MARINO MATHIAS JÚNIOR em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa no regime inicial fechado.
Em razões de apelação, pugna a Defesa pela desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas ante a ausência de indícios da finalidade mercantil da droga apreendida ou de traficância.
Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, em especial no que se trata da adoção da fração de 1/6 (um sexto) ao aplicar a agravante da reincidência (art. 61, inciso I do CP) e do reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea “d” do CP).
Em sede de contrarrazões, pugna o Parquet pelo provimento parcial do recurso tão somente no sentido de reconhecer a atenuante da confissão.
A Douta Procuradoria de Justiça, por sua vez, opina pelo provimento parcial do recurso a fim de “a) afastar as valorações negativas da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base no mínimo legal; b) limitar a 1/6 a fração da agravante da reincidência; e c) reconhecer a atenuante da confissão qualificada, na fração de 1/12, com compensação parcial, redimensionando a pena definitiva para 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa”, mantendo a sentença em seus demais termos.
Narra a denúncia que, no dia 03 de dezembro de 2024, por volta das 10h30min, na Rua Friburgo, s/n, Bairro Aeroporto, Guarapari/ES, o recorrente, de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.
A materialidade foi devidamente comprovada por meio do laudo toxicológico de ID 21169522, que atestou a presença do éster metílico da benzoilecgonina em aproximadamente 06g (seis gramas) de material preparado de duas formas diferentes, bem como pelo auto de apreensão 2090.3.39656/2024 (pág. 14 do ID 21169491).
A autoria foi satisfatoriamente demonstrada por meio da prova testemunhal colhida em audiência de instrução e julgamento de ID 21169525, quando foram ouvidas as testemunhas PMES Carlos Eduardo Ferreira e João Vitor dos Santos Carminati, bem como interrogado o recorrente.
O agente Carlos Eduardo Ferreira relatou que, durante patrulhamento em local de intenso tráfico de drogas, visualizou o recorrente, que, ao perceber a aproximação da viatura, teria dispensado algo e partido em sentido contrário ao de sua trajetória. Afirmou ainda que quando abordaram o apelante, encontraram dinheiro em uma de suas mãos e bolsos, bem como entorpecentes em sua boca e no local onde teria sido avistado dispensando algo.
A segunda testemunha policial, João Vitor dos Santos Carminati, por sua vez, narrou que, no dia dos fatos, o apelante demonstrou nervosismo ao ver a guarnição, tendo arremessado algo ao chão. Recordou que, durante a abordagem, encontraram dinheiro em uma das mãos e bolsos do apelante, além de drogas tanto em sua boca quanto no chão onde o teriam visto arremessando o objeto que carregava. Finalmente, afirmou que o recorrente, à ocasião, teria confessado estar traficando e que não portava cachimbo ou isqueiro.
Nesse ponto, saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (...)” (AgRg no HC n. 1.032.565/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025).
O recorrente, ao ser interrogado judicialmente, afirmou estar com as drogas no momento da abordagem, em que pese ter alegado que elas se destinariam apenas para uso.
A prova testemunhal, produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constitui relevante elemento de convicção dentro do processo penal, por contribuir para a reconstrução da dinâmica dos fatos.
In casu, a narrativa apresentada pelas testemunhas é coerente e alinhada com o acervo processual, efetivamente demonstrando que o recorrente foi visualizado com os entorpecentes em local conhecido por intenso tráfico de drogas, assim como descrito na exordial.
Em que pese argumente a Defesa que não houve apreensão ou flagrante de nenhum elemento que indicasse a mercancia, já é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a caracterização do tráfico de entorpecentes não se limita a tais indícios:
“Ressalta-se que o tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, para a configuração do delito, a presença de dolo na prática de qualquer de seus núcleos típicos, como "trazer consigo", "ter em depósito" e "guardar", não sendo imprescindível a prisão em flagrante no ato de comercialização” (STJ; AgRg-AREsp 3.106.264; Proc. 2025/0430515-8; CE; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 03/03/2026; DJE 09/03/2026).
Ademais, os elementos presentes no caderno processual demonstram de forma satisfatória que o recorrente, à época dos fatos, tinha em sua posse as substâncias ilícitas, assim configurando um dos núcleos do tipo penal descrito ao art. 33 da Lei 11.343/06, qual seja “trazer consigo”.
Também é válido destacar que a finalidade mercantil dos entorpecentes restou comprovada por meio da forma de acondicionamento do material encontrado, uma parte compactada em pedras e a outra em pó, todos individualmente embalados.
Dessa forma, não se sustenta qualquer tese desclassificatória, devendo ser mantida a condenação de ambos os apelantes pelo crime previsto ao art. 33, caput, da Lei de Drogas.
Passo, agora, à análise da dosimetria.
As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram avaliadas da seguinte forma:
A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crimes; antecedentes são maculados, contudo deixo de valorá-los nesta fase; a conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; personalidade voltada a prática de crimes, vez que possui 01 (uma) condenação em seu desfavor pela prática do crime de tráfico de drogas, além de responder a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas e possuir 02 (dois) alvarás judiciais, conforme consultas realizadas nos sistemas judiciais; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, vez que trazia consigo dois tipos de drogas em via pública, sendo crack e cocaína, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.
Como se depreende da leitura acima, foram desvalorados os vetores da culpabilidade, da personalidade, dos motivos do crime, das circunstâncias e das consequências.
Verifico, no entanto, que os argumentos exarados pelo magistrado a quo são genéricos e versam em grande parte sobre elementos inerentes ao tipo penal.
Não há como valorar negativamente a culpabilidade pelo mero fato de que as ações configuram crime, uma vez que esse caráter ilícito é precisamente o motivo da presente ação penal.
Em que pese a existência de uma condenação pretérita por tráfico não ilustre cenário positivo para o recorrente, "[a] jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).
Tampouco é razoável negativar os vetores dos motivos, circunstâncias e consequências baseando-se no objetivo de lucro fácil e rápido por meio da propagação de entorpecentes, uma vez que tais fatores são inerentes ao tipo penal aqui tratado, qual seja o tráfico de drogas.
Dessa forma, decoto o caráter negativo atribuído aos vetores supracitados, assim FIXANDO a pena-base em seu mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Reconheço a incidência da atenuante da confissão em sua forma qualificada (art. 65, inciso III, alínea “d” do CP), bem como a presença da agravante da reincidência (autos nº 0001985-73.2022.8.08.0021).
Verifico a possibilidade de compensação parcial entre a atenuante e agravante (Tema 1194 do STJ), razão pela qual procedo ao aumento da pena em 1/12 (um doze avos), FIXANDO-A em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa, a qual, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, TORNA-SE DEFINITIVA.
Considerando o redimensionamento da pena, fixo o regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, alínea “b” do CP).
Incabível a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP) ou a aplicação do sursis (art. 77 do CP).
Mantenho a sentença em seus demais termos.
Ante todo o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, redimensionando a reprimenda para 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa.
É como voto.
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