TJES Out26 - Lei de Drogas Art.33 - Absolvição por Ausência de Materialidade

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. PROVA TESTEMUNHAL, INDICIÁRIA E DOCUMENTAL INSUFICIENTE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, condenando os recorridos pelo crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e os absolvendo da imputação de tráfico de drogas, prevista no art. 33, caput, da mesma Lei, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. O recorrente requer a condenação também pelo crime de tráfico, sob o argumento de que a prova testemunhal, indiciária e documental demonstra a mercancia ilícita, embora não tenha ocorrido apreensão de droga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a materialidade do crime de tráfico de drogas pode ser reconhecida exclusivamente com base em prova testemunhal, indiciária e documental, especialmente registros de dinheiro e mensagens de celular, sem apreensão e perícia da substância supostamente comercializada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo variado ou de ação múltipla, mas a comprovação de sua materialidade exige a identificação da substância como droga legalmente proibida.

4. A ausência de apreensão de qualquer substância entorpecente em poder dos recorridos ou em sua residência impede a realização de exame toxicológico e, consequentemente, a comprovação da materialidade do delito de tráfico.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção no HC nº 686.312/MS e reiterado no EDcl no AgRg no HC nº 875.354/CE, exige a apreensão da droga e a realização do respectivo laudo toxicológico para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não sendo suficientes interceptações, depoimentos testemunhais ou outros elementos indiciários.

6. A prova oral produzida em juízo não supre a ausência da substância, pois os policiais civis confirmaram que, após a abordagem de Anderson, foram realizadas buscas na residência de Renata, sem localização de droga ou outro ilícito.

7. A principal testemunha da suposta negociação prestou declarações apenas na fase inquisitorial, não sendo ouvida judicialmente em razão de sua não localização, circunstância que impede a submissão de seu relato ao contraditório.

8. As conversas extraídas dos aparelhos celulares, os registros das cédulas previamente identificadas e os depoimentos policiais constituem elementos probatórios que não suprem, isoladamente, a exigência de apreensão e perícia da substância para a comprovação da materialidade do tráfico.

9. A prova produzida, embora insuficiente para demonstrar a materialidade do tráfico, foi considerada suficiente para sustentar a condenação dos recorridos pelo crime de associação para o tráfico, pela qual foram condenados à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas exige a apreensão da substância entorpecente e o respectivo laudo toxicológico. 2. Prova testemunhal, indiciária e documental, sem apreensão e perícia da droga, não comprova, por si só, a materialidade do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 3. A ausência de apreensão de substância entorpecente impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35, caput; Código de Processo Penal, art. 386, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 686.312/MS, Terceira Seção; STJ, EDcl no AgRg no HC nº 875.354/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 18.03.2026, DJe 23.03.2026; TJ-ES, Apelação Criminal nº 0002507-38.2016.8.08.0045, Rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, publ. 09.11.2023.

(TJES - Apelação 0000380-28.2022.8.08.0010 — 1ª Câmara Criminal — Relª. Desª Rachel Durão Correia Lima — acórdão — registro em 16/10/2026)______________________________________________________________________________________________________________________________________________ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal

VOTO REVISOR

Gabinete Des. LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)

Acompanhar

VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)

Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face de sua irresignação com a r. sentença de ID 21444601, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Bom Jesus do Norte/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os recorridos Renata Madeira Moura e Anderson Rosa da Silva nas sanções do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, e os absolveu da imputação do art. 33, caput, da mesma Lei, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

O “Parquet” apresentou razões recursais no ID 21444602, nas quais requer a reforma parcial da sentença para condenar os recorridos também pelo crime de tráfico de drogas, sustentando a suficiência do acervo probatório para demonstrar a mercancia ilícita, suprindo a ausência de apreensão física da substância entorpecente.

A d. Defensoria Pública apresentou contrarrazões recursais no ID 21444610, nas quais requer o desprovimento do recurso ministerial.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID 21581605 opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face de sua irresignação com a r. sentença de ID 21444601, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Bom Jesus do Norte/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os recorridos Renata Madeira Moura e Anderson Rosa da Silva nas sanções do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, e os absolveu da imputação do art. 33, caput, da mesma Lei, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a analisar as teses recursais.

Narrou a denúncia que, no dia 12 de maio de 2022, nas imediações da Rua Carlos Firmo, Centro, Bom Jesus do Norte/ES, os recorridos associaram-se para o comércio ilícito de drogas. Consta que o usuário Jeferson Ferreira Dutra teria adquirido 30 (trinta) pedras de crack com a recorrida Renata, deixando sua motocicleta como garantia. Posteriormente, ao entregar a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais) ao recorrido Anderson para reaver o veículo, este foi abordado por policiais civis, que apreenderam as cédulas previamente identificadas. Não obstante as diligências, não houve a apreensão de qualquer substância entorpecente.

A insurgência ministerial cinge-se à possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas baseada exclusivamente em prova testemunhal, indiciária e documental (mensagens de celular), a despeito da absoluta ausência de apreensão da substância entorpecente.

O tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06 é de conteúdo variado ou de ação múltipla, bastando para a consumação do crime a realização de qualquer dos dezoito verbos nucleares. Contudo, malgrado escassas decisões representativas de entendimento minoritário, a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores exige que a substância seja efetivamente apreendida e periciada para que se possa identificar, com grau de certeza jurídica suficiente, tratar-se de droga legalmente proibida.

No caso em tela, a ausência de materialidade é patente. Conforme se depreende do bojo dos autos, em especial do auto de apreensão de fls. 39/40 (Id. 21444491), não foi apreendida nenhuma substância entorpecente em poder dos recorridos ou em sua residência.

Nesse sentido, “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no HC n. 686.312/MS e em precedentes posteriores, consolidou entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é indispensável a apreensão de drogas, com respectivo laudo toxicológico [...], não sendo suficientes interceptações telefônicas, depoimentos testemunhais ou outros elementos indiciários. [...]" (STJ - EDcl no AgRg no HC 875354/CE, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 18/03/2026, DJe 23/03/2026).

Este e. Tribunal segue a referida orientação: “Não ocorrendo a apreensão das drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico de entorpecente, de rigor que se imponha a absolvição pelo crime do art. 33, da lei nº 11.343/06” (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0002507-38 .2016.8.08.0045, Relator.: HELIMAR PINTO, 2ª Câmara Criminal; publicado em 09/11/2023).

Da mesma forma, a análise da autoria, baseada na prova oral, corrobora a fragilidade da tese acusatória quanto a ausência de materialidade. O Policial Civil Jaylson Pereira do Carmo, ouvido sob o crivo do contraditório, relatou a dinâmica da operação envolvendo a motocicleta e o dinheiro marcado, no entanto, foi categórico ao afirmar que: "em seguida, a gente foi até a casa da Renata, deu uma busca na residência e nada foi encontrado" (ID 21444594).

Por sua vez, o Policial Civil Homero Polati Cândido endossou essa mesma narrativa em juízo, asseverando que, após abordarem Anderson com as cédulas: "fomos na casa da Renata, ela franqueou nossa entrada e procuramos, mas não achamos nada de ilícito na casa dela" (ID 21444610).

Por outro lado, não obstante a denúncia se escorar fortemente na narrativa do suposto usuário Jeferson Ferreira Dutra ("Malone"), verifica-se que este prestou declarações apenas na fase inquisitorial. O Ministério Público desistiu expressamente de sua oitiva judicial ante a impossibilidade de localizá-lo (ID 21444584), subtraindo do contraditório a principal testemunha ocular da suposta negociação.

Ainda, os recorridos Renata e Anderson, ao serem interrogados judicialmente, negaram peremptoriamente a traficância, apresentando tese defensiva uníssona de que a motocicleta ficou retida em razão de uma dívida de bebidas contraída no bar do qual são proprietários (Id. 21444594).

Dessa forma, a ausência de apreensão de droga impede a condenação pela prática de tráfico, uma vez que não há laudo toxicológico, sequer provisório, que comprove a materialidade do delito.

Em que pese a existência de extração de dados celulares (conversas de WhatsApp) e de declarações policiais apontando para a atividade ilícita, tais elementos probatórios não suprem, por si sós, a exigência legal e jurisprudencial de apreensão e perícia da substância.

Por fim, ressalto que a atividade ilícita empreendida pelos recorridos não passou impune aos olhos do Poder Judiciário, sendo a prova produzida pelo titular da ação penal (registros das notas de dinheiro, troca de mensagens e depoimento inquisitivo do usuário) suficiente para motivar a condenação dos acusados pelo crime de associação para o tráfico, crime pelo qual os recorridos foram condenados à pena de 05 anos, a ser cumprida em regime semiaberto.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Pesquisar este blog

Jurisprudências Criminais dos Tribunais Superiores - Carlos Guilherme Pagiola - Advogado