TJES Out26 - Lei de Drogas - Dosimetria Irregular - (i) Culpabilidade (lucro fácil) (ii) Consequências e Circunstâncias Bis in Idem quantidade de Entorpecente (Tema 1.262/STJ) e majorante do art. 40, III, limitada a 1/6
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EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE VETORIAIS NEGATIVAS. TEMA 1.262 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Trata-se de recursos de Apelações criminais interpostas contra sentença por meio da qual os réus foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. As defesas postulam, em síntese, a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, o afastamento da majorante do art. 40, III, o redimensionamento das penas-base e, quanto a um dos apelantes, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se as condutas devem ser desclassificadas para o delito de posse de drogas para consumo pessoal ou se é cabível a absolvição; (iii) determinar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto às circunstâncias judiciais valoradas negativamente; (iv) definir a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (v) estabelecer a fração adequada de incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
As versões apresentadas pelos acusados revelam contradições relevantes entre a fase inquisitorial e os interrogatórios judiciais, circunstância que fragiliza as teses defensivas.
Os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo quando prestados sob o contraditório, coerentes entre si e em consonância com os demais elementos probatórios, inexistindo demonstração de parcialidade dos agentes.
A quantidade de drogas apreendida, embora não expressiva, deve ser analisada em conjunto com as circunstâncias da prisão, especialmente a observação direta da mercancia, o dinheiro fracionado e a balança de precisão, elementos incompatíveis com o consumo pessoal.
A valoração negativa da culpabilidade fundada apenas na exigibilidade de conduta diversa, dos motivos baseados em genérico intuito de lucro, das consequências inerentes ao próprio delito e das circunstâncias decorrentes de reduzida quantidade de entorpecentes constitui fundamentação inidônea para exasperação da pena-base.
A condenação anteriormente considerada como maus antecedentes não pode fundamentar a pena-base quando reconhecida a prescrição da pretensão punitiva.
A tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.262 impede a majoração da pena-base com fundamento na natureza ou quantidade da droga quando a apreensão é de pequena monta.
A causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não incide quando o conjunto probatório evidencia dedicação a atividades criminosas, demonstrada pela atuação conjunta dos agentes, apreensão de balança de precisão, dinheiro fracionado e contexto de comercialização de entorpecentes.
A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide quando o tráfico é praticado em espaço recreativo frequentado pela coletividade, sendo adequada, contudo, a aplicação da fração mínima de 1/6 na ausência de circunstâncias que justifiquem maior exasperação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recursos parcialmente providos.
Tese de julgamento:
A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida quando os depoimentos policiais são coerentes, harmônicos e corroborados pelos demais elementos probatórios.
A pequena quantidade de droga apreendida não autoriza, por si só, a desclassificação para a infração prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
É inadmissível a exasperação da pena-base com fundamento em circunstâncias inerentes ao tipo penal ou em motivação genérica, bem como em reduzida quantidade de entorpecentes, conforme o Tema 1.262, do STJ.
O tráfico privilegiado não incide quando as circunstâncias concretas evidenciam dedicação a atividades criminosas ou quando o agente é reincidente.
A majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 incide quando o tráfico ocorre em local recreativo frequentado pela coletividade, devendo a fração de aumento observar fundamentação concreta.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, 33, § 4º, 40, III, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 59; Código de Processo Penal, art. 386; Súmulas 231 e 630 do STJ.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC nº 964.065/MS, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 28.05.2025, DJEN 02.06.2025; STJ, AgRg no HC nº 847.152/MG, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe 07.03.2024; STJ, REsp nº 2.004.455/PR (Tema Repetitivo 1.262), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 13.08.2025, DJEN 25.09.2025.
(TJES - Apelação Criminal 0002813-35.2023.8.08.0021 — 2ª Câmara Criminal — Rel. Des. Helimar Pinto — acórdão — registro em 20/10/2026)____________________________________________________________________________________________________________________________________________ACÓRDÃO
Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
____________________________________________________________________________________________________________________________________________
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto
APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002813-35.2023.8.08.0021
APELANTES: JACKSON DE OLIVEIRA FIRME, LUCAS DOS SANTOS DIAS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
VOTO
Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por JACKSON DE OLIVEIRA FIRME e LUCAS DOS SANTOS DIAS em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (ID 20571804), por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33 c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 12 (doze) anos de reclusão e 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado (LUCAS), e 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado (JACKSON).
A defesa técnica do réu JACKSON apresentou razões recursais (ID 20571815) sustentando, em síntese, que o conjunto probatório não demonstra a prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afirmando que os elementos coligidos aos autos evidenciam, quando muito, a condição de usuário, razão pela qual requer a desclassificação da conduta para a infração prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, postula o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, mediante o afastamento das circunstâncias judiciais negativamente valoradas por fundamentação inidônea, e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de inexistir demonstração de que a suposta traficância tenha se valido ou exposto frequentadores de local especialmente protegido à disseminação de drogas.
Nas razões recursais de ID 20571825, a defesa do réu LUCAS sustenta a insuficiência do conjunto probatório para embasar o decreto condenatório, razão pela qual pleiteia a absolvição do apelante, nos termos do art. 386. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 ou, sucessivamente, a redução da fração de aumento para 1/6, em razão da ausência de motivação específica; e, por fim, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com aplicação da fração máxima de redução, por entender preenchidos os requisitos legais para incidência do tráfico privilegiado.
Emerge da Denúncia que, no dia 26 de novembro de 2023, por volta de 16h18min, na Rua José Kroling, Bairro Aeroporto, em Guarapari, os réus, de forma aforma livre e consciente, venderam e traziam consigo drogas destinadas à venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.
Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo, quando receberam a informação de que havia 2 indivíduos se passando por moradores de rua e vendendo drogas na Pracinha do Bairro Aeroporto, enquanto diversas crianças usavam a quadra de esportes para jogar futebol.
Chegando ao local indicado, montaram ponto de observação e visualizaram os réus entregando pequenos objetos a pessoas diferentes e recebendo dinheiro em troca.
Feita a abordagem e revista pessoal, encontraram com o réu Lucas uma mochila contendo 15 microtubos tipo eppendorf contendo cocaína, 1 balança de precisão e R$337,00 em dinheiro. No bolso do réu Jackson, encontraram mais 3 microtubos contendo cocaína, 24 pedras de crack enroladas em papel-alumínio, 1 bucha de maconha e R$168,00 em dinheiro.
Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.
Em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o c. STJ: “O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal” (AgRg no HC n. 964.065/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.
Na hipótese vertente, a materialidade restou devidamente alicerçada no Auto de Apreensão (ID 20571767, p. 19), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (ID 20571767, p. 21) e no Laudo de Exame Químico (ID 20571794).
No tocante à autoria, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.
Inicialmente, verifica-se que as versões apresentadas pelos acusados revelam inconsistências relevantes, tanto no confronto entre as declarações prestadas na fase inquisitorial e em juízo, quanto na comparação entre os relatos de cada corréu.
No que tange ao acusado Lucas dos Santos Dias, enquanto na esfera policial afirmou que conhecia Jackson há pouco tempo, em seu interrogatório judicial declarou categoricamente que não o conhecia e que estaria sozinho no momento da abordagem. Ademais, quanto à propriedade do material entorpecente contido na mochila, na Delegacia Lucas atribuiu a responsabilidade a um terceiro de nome "André", ao passo que em juízo limitou-se a negar a propriedade dos objetos apreendidos, apresentando uma versão nova de que o dinheiro visualizado pelos policiais seria, na verdade, a entrega de vinte reais para que um indivíduo desconhecido buscasse pedras de crack para seu consumo pessoal.
Relativamente ao acusado Jackson de Oliveira Firme, no Auto de Qualificação e Interrogatório policial, declarou ter adquirido três pinos de cocaína de Lucas e que este já lhe teria vendido entorpecentes em outras oportunidades. Contudo, em sede judicial, alterou substancialmente sua narrativa, afirmando que conhecia Lucas há cerca de dois meses apenas em razão da atividade de reciclagem.
Essas evidentes contradições nas declarações dos réus fragilizam as teses defensivas e contrastam com a coesão dos depoimentos das testemunhas de acusação.
Nesse diapasão, os policiais militares Gabriela Pacheco Brandão e Leandro de Castro Ferreira de Souza foram uníssonos em afirmar, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, que, após denúncia anônima, visualizaram os réus atuando em conjunto realizando sucessivas trocas de objetos por dinheiro durante trinta minutos de observação, em situação típica de mercancia. Confirmaram, também, a apreensão das drogas, dinheiro fracionado e balança com os réus.
Com efeito, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.
Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”
De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.(...) PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024)
Diante do cenário apresentado, há standard probatório suficiente para a condenação, sendo inviável a desclassificação das condutas para a infração de uso de entorpecentes para consumo próprio. Destarte, embora a quantidade de entorpecentes apreendida não seja expressiva, tal circunstância, por si só, não conduz ao reconhecimento da figura do usuário, devendo ser examinada em conjunto com os demais elementos probatórios, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas. No caso concreto, as circunstâncias da apreensão mostram-se manifestamente incompatíveis com o consumo pessoal, considerando-se a visualização direta, pelos policiais, da mercancia.
A manutenção da condenação, portanto, é medida que se impõe.
Em relação à dosimetria, a pena-base do réu Lucas foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa mediante a seguinte fundamentação:
A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes são maculados, possuindo condenação criminal, processo nº 0010783-33.2016.8.08.0021, conforme consultas nos sistemas judiciais; a conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado vendeu e trazia consigo drogas, em via pública, local de fácil acesso, ocorrendo apreensão de três tipos de drogas com os acusados, crack, cocaína e maconha, num total de quase 50 (cinquenta) unidades, conforme auto e laudo contidos nos autos, além da apreensão de uma balança de precisão, demonstrando que expôs muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
No tocante à culpabilidade, a menção à exigibilidade de conduta diversa representa pressuposto da própria reprovabilidade da conduta, integrando o conceito analítico de crime, e não um elemento concreto que demonstre maior grau de censura da ação a ponto de justificar a exasperação da pena-base.
Quanto aos antecedentes, o juízo primevo consignou a existência da condenação do réu no processo nº 0010783-33.2016.8.08.0021. No entanto, a defesa logrou êxito em comprovar que houve o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva naqueles autos (ID 20571818).
Em relação aos motivos do crime, o espírito de ganância é elemento genérico, não autorizando a negativação do referido vetor. Quanto às circunstâncias, o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1262, fixou a tese de que, na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza (STJ, REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025.).
Na espécie, foram apreendidas, na totalidade, cerca de 30 (trinta) gramas de entorpecentes, quantidade esta que não é vultuosa ao ponto de justificar a exasperação da pena.
Na mesma linha de raciocínio, a danosidade social e o sentimento de insegurança são elementos naturais do delito em questão, não podendo as consequências serem dimensionadas com base nessa circunstância.
Afastados os vetores do artigo 59, do Código Penal, impõe-se o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, mesmo que reconhecida a confissão qualificada pela admissão de consumo para uso próprio, inviável a diminuição da pena além do mínimo legal, nos termos da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase da dosimetria, não obstante a primariedade técnica do réu, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 mostra-se incabível.
A causa especial de diminuição exige, além da primariedade e dos bons antecedentes, a inexistência de dedicação a atividades criminosas. No caso concreto, a atuação em concurso com outro agente, a apreensão de balança de precisão, dinheiro em notas fracionadas e o contexto fático que revelou a comercialização de entorpecentes evidenciam estrutura minimamente organizada, incompatível com a figura do traficante eventual ou ocasional, circunstância suficiente para afastar a incidência da benesse.
Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06 (a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos).
As provas coligidas nos autos evidenciam que o tráfico foi praticado na pracinha da Cidade, espaço cultural e recreativo de livre acesso. Consta dos autos, ademais, que, no momento dos fatos, havia munícipes utilizando do espaço público. Nada obstante, é suficiente a aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto), por não haver elementos que revelem maior intensidade da ofensividade da conduta ou outras circunstâncias excepcionais.
Desse modo, a pena definitiva será de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto (artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal).
Em relação ao apelante Jackson, pelas considerações já realizadas, redimensiono sua pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, que deve ser coligida com a atenuante da confissão, uma vez que admitiu a posse para uso próprio (em conformidade com a nova redação da súmula 630, do STJ), procede-se ao aumento da pena em 1/12 (um doze avos). Assim, a pena intermediária será de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.
Na terceira fase, inviável a benesse do tráfico privilegiado, em razão da fundamentação já exposta e, também, pela reincidência.
Aplicada a causa de aumento do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), a pena definitiva será de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, mantido o regime fechado pelo histórico criminal.
Arrimado nas considerações ora tecidas, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para redimensionar as penas dos réus nos seguintes termos:
1. LUCAS DOS SANTOS DIAS - 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto;
2. JACKSON DE OLIVEIRA FIRME - 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, em regime inicial fechado.
É como voto.
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