STF Nov26 - Absolvição - Lei de Drogas (art. 33) - 9,89 g de Maconha - Condenado a 5 anos por tráfico sem prova de mercancia (sem venda, sem balança, sem dinheiro): conduta atípica pelo RE 635.659 (Tema 506 STF) - Absolvido em HC após revisão criminal negada (art. 386, III, CPP)
📸🔥 Instagram | Jurisprudência e prática nos Tribunais Superiores ⚖️🚀
DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 1.122.383/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
De acordo com a denúncia:
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 20 de outubro de 2020, por volta das 15h10min, na avenida 25, nº 1495, bairro Nossa Senhora Aparecida, nesta cidade e comarca, RICHARD GABRIEL DE PAULA, qualificado à fl. 3/4, tinha em depósito, para fins de tráfico, 10 porções de maconha, com peso de 9,890g, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cf. auto de exame químico toxicológico de fls. 10/11 e 12/13.
Consoante apurado, na data dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram o denunciado, que é conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas, mexendo na caixa de energia de uma casa.
Nesse contexto, o denunciado foi alertado da presença dos policiais por uma pessoa que assobiou, tendo ele conseguido evadir-se do local pulando os muros das residências das imediações.
No entanto, os policiais foram até a referida caixa de energia e apreenderam dez porções de maconha, embaladas individualmente em invólucros plásticos.
Assim, as circunstâncias dos fatos, notadamente a quantidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como o local e a movimentação do denunciado, evidenciam que os entorpecentes eram destinados ao tráfico.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo para estabelecer a pena em 5 anos de reclusão, mantido o regime prisional.
Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou Revisão Criminal no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que a indeferiu.
Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator. Interposto Agravo Regimental, a Quinta Turma decidiu nos termos da seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
1. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte.
2. Agravo regimental não conhecido.
Nesta ação, a impetrante requer a concessão da ordem para “reconhecer a insuficiência probatória e absolver o paciente, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; subsidiariamente, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima de 2/3, redimensionando a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, com redução proporcional da pena de multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal”.
É o relatório. Decido.
A presente hipótese apresenta excepcionalidade, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade da ausência de elementos indicativos da traficância, em virtude da quantidade de droga apreendida (9,89g de maconha) e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação.
Dessa forma, reporto-me aos fundamentos do voto por mim proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, cujo objeto é a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Discutiu-se a descriminalização de condutas de posse de drogas para uso pessoal, que foram despenalizadas pela nova legislação, tornando-as ilícitos administrativos, e, além disso, como estabelecer critérios menos discricionários para evitar que uma mesma conduta, dependendo do local, condição social da pessoa ou outros elementos, possa ser definida como tráfico ou como posse para uso pessoal.
Nos autos de referido recurso, votei para, atribuindo interpretação conforme ao referido dispositivo legal, excluir a incidência do tipo penal à conduta e absolver o agente, condenado à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade porque possuía um invólucro contendo 3 gramas de maconha. Consignei em meu voto:
No estudo produzido pela Associação Brasileira de Jurimetria (“Avaliação do Impacto de Critérios Objetivos na Distinção Entre Posse para Uso e Posse para Tráfico: Um estudo Jurimétrico”), tratando os impactos de políticas públicas de descriminalização de drogas ilícitas ao redor do mundo (Portugal, Itália, República Tcheca, EUA), expõe-se dados sobre o período posterior. Em Portugal, por exemplo, o número de óbitos relacionados ao consumo de drogas caiu de 400 para 290 (entre 1999 e 2006), como também caíram os registros de infecções por hepatite B e C, HIV entre dependentes de drogas. Houve significativo crescimento (147%) do número de pessoas acolhidas em programas de apoio a usuários. Além da redução na taxa de uso: as taxas de prevalência ao longo da vida diminuíram 3,5%, na faixa etária de 13 a 15 anos, e 6% na faixa de 16 a 18 anos.
Na Itália registrou-se aumento no número de condenações a penalidades administrativas por uso de drogas (7.222, em 2006, para 16.154 em 2010), acompanhada de um aumento na proporção de indivíduos presos por delitos relacionados a drogas (de 28% para 31%) e de uma diminuição do número de infratores em tratamentos alternativos (de 3.852, em 2006, para 1.597 em 2010).
Outros países registram a queda na prevalência de uso de drogas em suas populações. A Holanda apresenta proporção menor de mortes por uso de heroína e morfina, além de baixo uso de drogas injetáveis, em comparação com o restante do mundo. Na Califórnia, EUA, promoveu-se a mudança no tratamento para portadores de pequenas quantidades de drogas, substituindo-se a pena de prisão por programas e tratamentos terapêuticos. Os dados referidos pela ABJ apontam que “cinco anos após a implementação, somente 34% das pessoas que entraram no tratamento pelo programa completaram com sucesso e metade foram presas por delitos de drogas dentro de 30 meses. Para aqueles que completaram o tratamento com sucesso, o uso posterior de drogas caiu 71% e as taxas de emprego quase duplicaram”.
A conclusão a respeito dos resultados dessas políticas, colhida de estudo internacional sobre o tema (Rosmarin, A. and Eastwood, N. (2012). A quiet revolution: drug decriminalisation policies in practice across the globe), aponta o seguinte:
Em síntese, a experiência internacional identificou apenas três tipos de impactos das políticas de drogas, diferentes de país para país:
1. Melhora na regeneração de usuários problemáticos. Exemplos: Portugal e Holanda.
2. Aumento na persecução aos usuários. Exemplos:
Itália, Austrália.
Aumento no uso de drogas em geral. Exemplos:
Maior parte dos países europeus.
Necessário, portanto, uma análise da realidade brasileira, com base em dados concretos e reais.
A política brasileira de combate às drogas segue as diretrizes lançadas em 1971, pelo então presidente dos EUA, Richard Nixon, quando declarou em discurso à nação que “o uso abusivo de drogas é o inimigo número um dos Estados Unidos” (“America’s public enemy number one in the United States is drug abuse”, discurso de Richard Nixon, Estados Unidos, 1971).
A Constituição de 1988 manteve a criminalização do tráfico de entorpecentes, estabelecendo, expressamente, no inciso XLIII, do artigo 5º, que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Trata-se, portanto, de uma opção do legislador constituinte em 1988, em que pese, a legislação estabelecer o tráfico ilícito de entorpecentes como norma penal em branco e, consequentemente, permitir que drogas que hoje são ilícitas passem a ser lícitas e vice-versa.
Não há dúvidas, portanto, ser prerrogativa do Estado exercer o controle sobre produção e circulação de substâncias que se entenda terem efeitos sobre a saúde pública, ou mesmo a decisão sobre quais substâncias teriam essa característica. Como assinalado nos votos proferidos naquele julgamento, o problema apresentado não é o da ampla legalização dessas substâncias, discussão que está no domínio das instâncias legislativas.
Porém, como ressaltado pelo eminente relator, Ministro GILMAR MENDES, baseado em julgados do Tribunal Constitucional alemão, é necessário que a Corte examine “se a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória, do ponto de vista da Constituição, para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes”.
Em relação aos crimes de perigo abstrato – como o porte de drogas para uso próprio – essa necessidade de verificação torna-se mais relevante, pois como também ressaltado pelo nosso decano, o Estado “baseado em dados empíricos, seleciona grupos ou classe de condutas que geralmente trazem consigo o indesejado perigo a algum bem jurídico fundamental”.
Por isso, alegou-se que o porte de maconha para uso próprio não teria aptidão de impor qualquer dano ao bem jurídico saúde pública. Quando muito, seria atentatório à saúde pessoal do usuário. Por ser destituída de lesividade para terceiros, essa conduta não poderia ser objeto de censura penal.
A despenalização e, em alguns locais, a própria descriminalização do porte de pequenas quantidades de maconha para uso próprio, bem como inúmeros estudos parecem demonstrar que nessa hipótese específica não há como referendar-se, constitucionalmente, a existência de perigo abstrato e, consequentemente, a possibilidade de instituição de pena privativa de liberdade.
Note-se que essa foi a opção do Congresso Nacional que, expressamente, afastou qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade nas hipóteses tipificadas como porte de drogas para uso próprio.
A partir dessas considerações e levando em conta a alteração legislativa brasileira que despenalizou as condutas de posse para uso pessoal, sem contudo descriminalizá-las, ou seja, deixou de prever como preceito secundário do tipo penal a possibilidade de pena privativa de liberdade, mas manteve a descrição da conduta como ilícito penal com a previsão de outras sanções, basicamente de natureza administrativa, como bem salientado pelo eminente Ministro relator, GILMAR MENDES, em seu voto, ampliou-se a discussão sobre a manutenção das condutas de posse para uso pessoal no âmbito do direito penal e, basicamente na estrutura policial/Justiça criminal, e, principalmente, a necessidade de critérios mais seguros de distinção entre as condutas de tráfico e posse para uso pessoal, uma vez que, a previsão do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, ao estabelecer que ‘Para determinar se a droga destinava-se consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente’ gerou grande discricionariedade tanto da autoridade policial, no momento do flagrante, quanto da autoridade judicial.”
Naquele julgamento, destaquei o resultado do estudo realizado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA, com o auxílio do banco de dados da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sobre as prisões em flagrante por tráfico de entorpecentes e as apreensões por porte para uso pessoal no Estado de São Paulo nos últimos anos.
Demonstrou-se que a ausência de uma quantidade média padrão como presunção relativa para caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio gerou uma previsão empírica por parte das autoridades policiais, posteriormente referendada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, com medianas diferentes em virtude de critérios de grau de instrução, idade e cor da pele, sem qualquer razoabilidade.
Por isso, enfatizei que a fixação de critérios mais objetivos para a distinção entre traficantes e usuários levaria a diminuição da discricionariedade policial no momento da realização do flagrante e, posteriormente, a discricionariedade do Ministério Público no momento da denúncia e a judicial na tipificação final da conduta, possibilitando um tratamento mais equânime na aplicação da lei e impedindo flagrantes injustiças.
Com base nos dados analisados, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA concluiu que, no caso da “maconha”, o critério da isonomia indicaria algo em torno de 7 gramas como o limite do usuário e 10 gramas pelo critério da razoabilidade, enquanto no caso da cocaína, algo em torno de 5 gramas pelo critério da isonomia e 6 gramas pela razoabilidade. Por essas quantidades, segundo o estudo, haveria um equilíbrio entre o “risco de inversão do ônus da prova” e o “risco de impunidade”.
Se porém, o critério for assegurar ao usuário um menor risco de inversão do ônus da prova, ou seja, evitar que seja considerado traficante e tenha que provar o contrário em juízo – mesmo que isso acarrete uma maior impunidade, levando-se em conta somente o critério da quantidade de droga apreendida, a definição de tráfico ocorreria somente se o portador estivesse acima de 25,99 de maconha ou 12,07 gramas de cocaína.
Se levarmos em conta as medianas características do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior, poderíamos chegar a aproximadamente a 60 gramas.
Por isso, no julgamento do RE 635.659/SP, sugeri a fixação de tese no sentido de que, “Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas, dependendo da escolha mais próxima do tratamento atual dados aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.”
Dessa maneira, no intuito de garantir-se a aplicação isonômica da lei de drogas, em absoluto respeito ao Princípio da Igualdade consagrado na Constituição Federal, de maneira a diminuir a excessiva discricionariedade das autoridades públicas e evitar as distorções apresentadas – a título de exemplo – entre apreensões em diferentes localidades, diversas delegacias do mesmo Município, ou ainda, em virtude de critérios de grau de instrução, idade ou cor da pele, a quantidade de droga apreendida seria um critério inicial de tipificação do crime de tráfico de drogas, uma presunção relativa diferenciadora entre o traficante e o usuário.
Haveria, assim, uma presunção relativa de tráfico de drogas quando a quantidade de maconha fosse superior a faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, como hoje ocorre no caso do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior completo. Da mesma maneira, haveria essa mesma presunção relativa de porte para uso próprio quando a quantidade apreendida fosse inferior à essa.
Porém, a autoridade policial e seus agentes não estariam impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas caso a quantidade de maconha fosse inferior à faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, desde que, de maneira fundamentada comprovassem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, como a citada forma como o entorpecente estava acondicionado, diversidade de entorpecentes, apreensões de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega “delivery”); locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico ou na constatação do porte para uso próprio.
Registro que além da fixação de parâmetros objetivos para a diferenciação entre traficantes e usuários de drogas, concluiu esta CORTE, em relação ao porte de maconha para uso pessoal, a inexistência de dano ao bem jurídico saúde pública e a ausência de lesividade para terceiros, razão pela qual a conduta deveria ser excluída de tipificação penal.
Em seu voto, o Ministro GILMAR MENDES defendeu que
“[...] a tipificação penal do art. 28 da Lei 11.343/06 afronta o postulado da proporcionalidade, por se tratar de (i) conduta cuja lesividade se restringe à esfera pessoal do próprio usuário; e (i) um crime de perigo abstrato que produz crescente estigmatização, ofuscando os principais objetivos do sistema nacional de políticas de drogas, quais sejam, a política de redução de danos e a prevenção do uso abusivo de drogas.”
Finalizado o julgamento, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas.
A CORTE ainda fez um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que
“[...] adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas.”
Ao final, o TRIBUNAL fixou a seguinte tese para o Tema 506 da repercussão geral:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
Assentadas tais premissas, e analisando o caso concreto, verifica-se que as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, aliadas à quantidade de droga apreendida (9,89g de maconha), evidenciam a atipicidade da conduta imputada ao paciente. Em essência, o quadro fático foi assim descrito pelo Tribunal de origem:
[...]
Interrogado perante a autoridade policial, o réu afirmou desconhecer os fatos, dizendo que é usuário de “maconha”, mas não tinha envolvimento no tráfico, tanto que sua última ocorrência foi no ano de 2019 (fls. 208).
Em juízo ele tornou a negar envolvimento com o tráfico, sustentando que sofreu um acidente, ficou impossibilitado de andar e sequer saía de casa. O acidente ocorreu em 16 de julho, fez cirurgia na perna esquerda e permaneceu dois meses em recuperação. Na data dos fatos ainda se recuperava. Conhece os policiais ouvidos em juízo e nada tem contra eles (gravação audiovisual às fls. 290/291).
O investigador de polícia Deivid Rubio de Moraes narrou que durante patrulhamento no local do fato, conhecido como ponto de venda de droga, deparou-se com o réu, conhecido dos meios policiais pela prática do tráfico, mexendo na caixa de energia de uma casa. Assim que viu a viatura ele abandonou a bicicleta e fugiu, pulando muros das casas. No relógio onde ele remexia encontrou porções de “maconha” embaladas em sacolé, prontas para venda [...].
No mesmo sentido o depoimento prestado pelo policial civil Michel Eduardo Antonino (gravação audiovisual às fls. 290/291). No mesmo sentido os relatos dos policiais na fase extrajudicial (fls. 06 e 07).
Pois bem. Tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso concluir que a condenação foi acertada, donde insubsistente a tese de insuficiência de provas.
Da simples leitura do acórdão condenatório, é possível constatar que a instância ordinária, à míngua de qualquer elemento robusto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu pela ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes, consignando que “as circunstâncias do fato, notadamente a quantidade e forma de acondicionamento da droga, o local e a movimentação do réu, evidenciam que os entorpecentes eram destinados ao tráfico”.
Dessa forma, não se demonstrou, de maneira cabal, que as drogas eram destinadas ao comércio, sobretudo considerando que o paciente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros. Além disso, não há registro de apreensão de petrechos associados à comercialização das substâncias ilícitas.
Nessas específicas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, em decorrência da apreensão de 9,89g de maconha.
Em conclusão, a conduta imputada ao paciente deve ser excluída da tipificação penal, em conformidade com a orientação firmada pelo Plenário desta CORTE no julgamento do RE 635.659.
Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS para ABSOLVER o paciente, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, quanto ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (Ação Penal 1501038-27.2020.8.26.0210 — 2ª Vara da Comarca de Guaíra/SP).
Comunique-se, com urgência.
Ciência à Procuradoria-Geral da República.
Publique-se.
Brasília, 28 de outubro de 2026.
Relator
Documento assinado digitalmente
Comentários
Postar um comentário